作者：诸未静,实习生,周天娇 编辑：曹金良
近日，腾讯与抖音火山版的一场知产官司，再次将游戏大厂与直播平台的著作权之争摆上台面。
因火山小视频用户直播游戏《王者荣耀》涉嫌侵害腾讯著作权，腾讯将火山小视频（现更名为“抖音火山版”）诉至广州知识产权法院。4月26日，法院一审判决认定火山小视频侵权，需停止侵权行为并赔偿腾讯800万元。21世纪经济报道记者从抖音方面了解到，火山小视频运营方微播视界将对本案提起上诉。
通过这个官司，游戏领域争论不休的议题再次被讨论——“游戏直播画面”这种全新展现形式应该如何在《著作权法》下归类？直播游戏的“合理使用”与侵权边界在哪？
也有专家指出，类似纠纷表面看是游戏直播行业的版权保护，背后实则是核心利益的冲突，有可能导致一种“垄断可能”，即一些游戏公司垄断特定游戏品类的玩法。
争议背后，中国网络游戏市场规模日益庞大，且保持快速发展态势。中国音像与数字出版协会游戏工委与中国产业研究院发布的《2020年中国游戏产业报告》显示，2020年我国的游戏用户规模为6.65亿人，同比增长3.7％。中国游戏市场实际销售收入为2786.87亿元，同比增长20.71％。
在去年12月底广州举行的中国游戏产业年会上，中国音数协副秘书长、游戏工委秘书长唐贾军点明了游戏版权保护的必要性和紧迫性。他指出，目前中国网络游戏产业如同高速前进的飞艇，“但如果没有版权保护这块‘压舱石’，就可能陷入翻船风险。”
案件还原
21记者获得的裁判文书显示，双方的冲突始于2019年5月。因认为火山小视频中的《王者荣耀》游戏直播行为侵害自身著作权，抢占了腾讯的游戏直播市场，《王者荣耀》开发商腾讯科技（成都）有限公司、运营商深圳市腾讯计算机系统有限公司向广州知识产权法院提起诉讼。
腾讯要求火山小视频运营方北京微播视界科技有限公司、应用分发商广州优视网络科技有限公司，赔偿经济损失5000万元。
法院认为，案件主要有两个争议焦点：一是游戏运行过程中形成的连续画面的性质认定及其著作权权属问题；二是火山小视频直播时采用的游戏画面是否构成对游戏连续画面著作权所有人的侵权？
针对游戏连续画面性质认定及著作权权属问题，微播公司主张，游戏的连续画面因其“独创性”不足、不具有“固定性”等因素，不构成我国《著作权法》所称的“类电作品”，不受著作权保护。即便游戏连续画面可以构成作品，其著作权也应当属于进行独创性创作的游戏玩家。
所谓“类电作品”，即以类似摄制电影的方法创作的作品，属于受我国《著作权法》保护的作品形式之一。我国《著作权法实施条例》第四条第十一款对“类电作品”的定义及构成要件进行规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”
法院审理认为，游戏运行过程中形成的连续画面通常无法自动呈现，需要由玩家操作形成，可能需要考虑游戏运行过程中形成的连续画面是否有玩家的独创性贡献。但在涉案游戏《王者荣耀》运行过程中，玩家的操作只是单纯调用资料库内容，游戏运行过程中形成的连续画面时重现游戏创作者的预设内容。结合该类游戏的创作过程，可以将该游戏运行过程中形成的连续画面认定为类电影作品，游戏开发商腾讯公司依法享有《王者荣耀》游戏运行过程中形成的连续画面的著作权。
法院同时认定，在本案中，游戏直播虽然在游戏画面的基础上添加了解说、与观众互动的弹幕文字等，但“添加的内容较为简单，并无独创性”。此外，即使二次创作构成新作品，其使用也不得侵犯原作品的著作权。因此，直播游戏连续画面的著作权并不属于玩家所有。
针对第二个争议焦点，法院认为，微播科技诱导、鼓励、组织、招募网络用户直播“王者荣耀”的行为，侵害了涉案游戏运行过程中形成的连续画面的著作权，并在腾讯进行投诉后仍在进行招募主播直播，具有明显的主观过错，依旧应当承担侵权责任。
最终，广州知产法院一审判决抖音火山版停止直播《王者荣耀》，并赔偿原告腾讯800万元。
法学界的争议
用户使用游戏素材制作短视频、直播平台内游戏玩家的直播行为是否侵犯游戏本身的著作权？这个问题不仅关系到两方平台及其用户，更是法学界长期讨论的议题。
早在2014年，网易就曾因《梦幻西游2》的直播版权问题向广州知产法院提起诉讼，指控广州华多网络科技有限公司通过其经营的YY游戏直播网站等平台，直播、录播、转播网易的《梦幻西游2》游戏内容，认为其构成侵害著作权及不正当竞争，请求判令华多公司停止侵权、赔礼道歉和赔偿1亿元等。
这场国内首例游戏直播侵权案前后拉锯长达5年之久。2017年11月，广州知识产权法院一审认定华多公司构成著作权侵权，判令其停止侵权、赔偿网易公司2000万元，后由于双方均对一审判决表示不服，案件随即上诉至广东高院。直至2019年12月26日，历时5年的《梦幻西游2》网络游戏直播侵权案终审宣判驳回上诉，维持原判。
广东高院审理认为，《梦幻西游2》网络游戏连续动态画面整体构成“类电作品”，应获得著作权法保护。被诉游戏直播行为不符合著作权法第二十二条规定的权利限制情形，不能认定为合理使用行为。华多公司未经许可组织主播人员直播涉案游戏，并从直播业务中抽成获利，并非单纯提供网络技术服务，直接侵害了网易公司依法享有的著作权利，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，但网易公司要求华多公司赔礼道歉的理据不足，不予支持。
2020年4月12日，广东省高级人民法院正式发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件若干问题的审判指引（试行）》，是国内首个面向网络游戏领域的地方性司法规范。对于之前纷争已久的游戏版权问题，该《指引》做出了类电作品的判定，也就是说视频传播的游戏画面可视为电影类作品，其著作权依法受到保护。因此，无论是直播还是录播等涉及到游戏视频内容的行为都将视为版权保护的范畴之内。
不过，也有部分学者认为在不少情况下，游戏主播、游戏玩家都可以构成“合理使用”。 中国知识产权法学研究会常务理事、华东政法大学教授、博士研究生导师王迁发表于2016年的一篇论文观点经常被引用并讨论。
他在论文《电子游戏直播的著作权问题研究》中提到，对电子游戏的直播涉及向公众传播游戏中的影视作品和音乐作品，判断未经许可的直播是否侵权,不应以是否影响电子竞技产业发展为依据,而取决于其是否构成合理使用。对游戏画面的直播通常不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情,而是展示特定用户的游戏技巧和战果,因此具有转换性。同时游戏直播不会替代欣赏直播的用户对运行游戏的需要,对游戏市场的影响是有限的。因此对游戏画面的直播可以构成合理使用。
而“转换性使用”是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。
另一种垄断可能
21记者注意到，修订后将于今年6月1日正式施行的新《著作权法》，对“作品”的定义作出了调整，将现行法律中“类电作品”的表述修改为“视听作品”。
浙江泽大律师事务所高级合伙人、杭州市律师协会知识产权专业委员会副主任乔万里认为，这将有利于游戏作为一个整体（包括游戏的整体画面、文字内容、美术内容等具体组成部分）被纳入著作权保护范围。
但他也指出，需要注意的是，游戏及游戏连续画面不是当然归属于“视听作品”。他认为，判断视听作品，首先看是否能引起听觉和视觉的感知，其次要记录在一定物质载体上的图像和声音。而游戏直播画面，如果没有开启回放功能，画面本身不属于“能以同一种形式使人感知”，更取决于不同主播的不同风格来引起听觉和视觉的不同感知。
“新增‘视听作品’可能会引起游戏市场的洗牌，导致一些游戏公司垄断特定游戏品类的玩法。”乔万里特别提醒另外一种“垄断可能”。
中国人民大学竞争法研究所执行所长、大数据区块链与监管科技实验室主任杨东曾在一场公开的研讨会上提出类似担心，游戏厂商如果滥用著作权等权利，推广自己的直播平台、压制其他公司的游戏，最终损害的还是观众（消费者）的利益，很有可能构成“游戏直播垄断”。他认为，游戏直播市场的理想格局是：市场自由竞争、消费者自由选择。
事实上，在实际的商业运作中，游戏大厂与直播平台也并非完全不可调和。游戏业内人士也向记者指出，正如影视行业内长短视频平台的争议，此前游戏厂商需要直播平台的活动流量，而直播平台也基于游戏生产内容。
上海申伦律师事务所夏海龙律师认为，相比于短视频、音频版权的知产纠纷，游戏商和直播平台基本都是大公司，数量不多，而且对游戏画面的识别在技术上也不难实现。AI技术可以利用视频指纹+采集技术，快速发现网络游戏直播中的直播源泄漏，防止直播内容被剪辑成短视频传播；区块链技术因其不可篡改性，能够地将电子证据固化，实现侵权监测、侵权固证、威慑维权和在线诉讼等。
他认为，在最近两年这几个影响力比较大的案子判决后，相关的著作权保护争议基本会达成共识，所以直播平台已经没有理由继续冒着千万赔偿的风险继续侵权了。此外，许多知名游戏商已在培育自己的主播、搭建自己的直播平台。
“游戏产业已经规模化很久了，所以其实双方现在也只能坐下来谈合作了。”夏海龙说。
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