代孕宝宝:当生命孕育在违法与合法间的罅隙里

代孕宝宝:当生命孕育在违法与合法间的罅隙里
2021年01月22日 18:28 澎湃新闻

原标题:代孕宝宝:当生命孕育在违法与合法间的罅隙里

高兴/上海邦信阳中建中汇律师事务所律师、合伙人

王若翰/上海邦信阳中建中汇律师事务所律师

目前,世界各国对代孕行为的立法各有不同,因而滋生出一些游走与各国法律之间的代孕行为。

诚然,“代孕”是一个随着医学发展而产生的新概念,我们很难从传统的宗教或者伦理中直接找到答案来得出支持或否定的结论。但有一点毫无疑问,这种“造人行为”直接导致的后果是——一条和你、我一样的新生命!

因此,当我们在讨论代孕行为是应该被完全放开合法化还是应该被法律严格禁止时,放在首位的应该是对新生儿的利益考量。尤其是在讨论通过立法绝对禁止代孕行为时,更应该先行考虑到这种违法行为一旦发生,比起惩罚参与其中的成年人,更重要的是无辜生命作为“违法产物”,在遭遇意愿父母“退单”、代孕妈妈拒绝“交货”等一系列问题时该何去何从?

一、“代孕”在我国的立法现状

在谈论这些问题之前,我们先来分析一下我国对于代孕行为的法律规定。和许多国人所理解的“代孕既违法”不同,我国目前关于代孕问题的法律性文件主要有:2001年8月1日起施行的《人类辅助生殖技术管理办法》和2015年4月3日,包括国家卫计委在内的12个部门联合发布《开展打击代孕专项行动工作方案》,综合这两部法律性文件的内容和效力,会发现我国只禁止医疗机构和中介机构及其相关人员从事与代孕相关的业务,而对自然人间的代孕行为并没有明令禁止。

2015年12月27日,十二届全国人大常委会第十八次会议表决通过了关于修改人口与计划生育法的决定。《中华人民共和国人口与计划生育法修正案(草案)》第35条规定:“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎,禁止以任何形式实施代孕”。这被外界视为国家层面将对代孕实行全面管理。但该草案在后续的分组审议中,有关绝对禁止代孕的第35条引起了与会代表的激辩,最终反方获胜,通过的《人口与计划生育法》删除了“禁止代孕”的相关条款。

目前代孕在我国的情况是,如果你是自然人,没有法律明确规定你不可以通过代孕来繁育下一代,但是国内的医疗机构一旦为你提供代孕即构成违法。因此,大部分有代孕需求的当事人都不惜跋山涉水到代孕合法的国家去进行此项活动。在我国现行法律体制中,这种做法确实不能被评价为“违法”。

说完了国内法律上对代孕的态度,我们再来看看实际操作中代孕过程可能涉及的几方当事人:意愿父亲(人工授精的精子提供者)、意愿母亲(通常是人工取卵的卵子提供者)、代母(子宫提供者),代孕关系的通常结构就是由此三人构成。

在一些特殊情况下,意愿母亲往往连卵子提供者的角色也没有承担,这时就又会出现仅仅提供卵子但不承担孕育也没有意愿后期抚养孩子的“捐(卖)卵女性”;

也有部分单身男士希望通过买卖卵子和雇佣代母的方式成为意愿父亲。

意愿父亲

以上几种关系的当事人间,一旦一位或几位的情况出现变量,那么结果就会有很多种排列组合,从而对代孕婴儿的命运轨迹产生不同的影响。在这里我们只列举常见的几种情况进行分析。

二、谁是孩子的母亲?以“分娩者为母”为原则,以建立抚养事实的情况为例外。

1、神话中的价值观

《西游记》里有这样一段描述:如来佛正在雪山顶上修成丈六金身,却被一只能吃人的孔雀一张嘴吸进了肚子里。于是如来佛只能剖开孔雀的脊背让自己重见天日。见那只被开膛破肚的孔雀居然还没死,如来佛就想除掉它,却被其他神佛劝阻,认为如来佛从孔雀体内出来,就好比是孩子从母体中娩出一样,孔雀就成了如来佛的母亲,因此不能除掉孔雀。如来佛听了这话后不仅没杀掉孔雀,还封孔雀做了佛母孔雀大明王菩萨。

民间神话故事中的情节固然是虚构的,但由此却可以看出传统文化的价值取向,既:经历生育之苦的人应该被尊为母亲。

2、司法上对伦理的认同

基于传统文化、道德人伦等综合因素考量,现在我国法律界对于母亲与孩子之间亲子关系的认定,主流仍采取分娩说。既:相比仅提供了一颗卵子的女性来说,怀胎十月生下孩子的女性更应该被认定为孩子的法定母亲,对孩子承担法定责任与义务,而非提供卵子的孩子基因学上的母亲。

这样的理论目前在国内已有判例支持,2020年厦门市湖里区人民法院对一起女同性恋伴侣分手后争夺孩子抚养权的案件作出一审判决。判决二人中承担孕育分娩职责的一方为孩子的法定母亲,驳回了提供卵子的一方当事人请求确认其与孩子之间存在亲子关系的诉求。这起案例也成为了国内主张“分娩者为母”的第一案。

虽然女性同性恋之间基于恋爱目的,由一方提供卵子另一方负责孕育的情况与通常的雇人代孕有所不同,但笔者认为这并不影响将“分娩者为母”的理论带入到通常的代孕行为中。如果在孩子出生时或未出生的胎儿阶段,代母和意愿母亲都要求将孩子在法律上认定为自己的孩子,则代母优先。

3、抚养事实形成后的例外

但这种优先性仅仅是一种初始的优先性,既孩子尚未出生,或刚刚出生还未与意愿母亲一起生活、未与意愿母亲建立起抚养关系时,两位母亲对孩子该归谁发生争议,法律应该支持代母获得孩子法定母亲的身份。

但如果意愿母亲已经与孩子建立起了稳定的抚养事实,产生了亲密的感情联系,若将其强行割裂并不符合未成年人的利益。根据未成年人利益最大化原则,可判定意愿母亲为孩子的法定母亲。在此要特别提出的一点是,这种情况下,判定意愿母亲为孩子的法定母亲并不是因为她有代孕意愿,与她是否提供了卵子、是否是孩子基因学上的母亲也无关,而是仅仅基于其在与孩子共同生活的过程中建立起的抚养关系、感情联系来认定的。

按照这一理论来推导,即便出现之前所述:卵子并非来自意愿母亲,而是来自捐(卖)卵者的情况。只要意愿母亲与孩子之间的抚养关系、感情联系成为既定事实,也不影响将意愿母亲认定为孩子的法定母亲。

4、分娩者弃养的法律责任

同理,如果发生意愿母亲未与孩子建立抚养事实形成感情联系就不愿抚养,即所谓“退单”的情况,就母子关系确认而言,应坚持“分娩者为母”的原则,认定代母为孩子的母亲。此时如果代母拒不履行对孩子的抚养义务,就是法律上的遗弃行为,重则构成刑法上的遗弃罪。这样看似加重了本就弱势的代母的负担,但唯有如此,才能杜绝代孕合法化的可能性。

对意愿母亲而言,既然我们认为代孕是将人物化、践踏人的尊严的行为,就有必要在法律上坚决予以否定评价并让始作俑者付出应有代价。意愿母亲不但不能因为代孕意愿成为孩子的母亲,而且应为其行为承担法律责任;即使她因与孩子建立抚养事实而被认定为法定母亲,一码归一码,其代孕行为的法律责任仍不能免除。遗憾的是,意愿母亲的法律责任目前是缺位的,亟需立法完善,其中的经济代价,可以用于孩子的成长所需。

对代孕子女而言,在孩子没有与其他人建立共同生活的事实之前,“分娩者为母”是不可践踏的“神域”!生而为人,本来就无法选择自己的母亲,代母同自然生育的母亲一样,在命运的各种机缘之下,看似人为的选择实则都是“上帝”的选择。

三、谁是孩子的父亲?

1、代孕母亲的丈夫?

理论上判定男性与子女是否成立法定亲子关系,第一层面是婚生推定,既在男女双方婚姻关系存续期间或婚姻关系消灭后一定期间女方生育的子女,首先推定为与该段婚姻中的丈夫存在法定亲子关系。既然孩子是代孕母亲生育的,若其有丈夫,代孕母亲的丈夫能否被认为是孩子的父亲呢?答案是否定的,婚生推定并非稳定状态,可以被事实推翻。代孕的事实就足以推翻婚生推定的父子关系。

2、精子来源者?

精子来源也不能作为认定父亲身份的依据。以精子捐献为例,精子库不会向接受人工授精的夫妻告知捐精者信息,捐精者也不会知道其精子的使用情况,我国《人类精子库管理办法》规定,精子库应当为供精者和受精者保密。信息都是双盲的,更谈不上认定亲子关系。再如盗取他人精液的情况,可想而知精子来源说不足为据。

掀开“精子来源说”的面纱,真正可以作为依据的,是性行为说。与女性发生性行为并导致女方怀孕、生产的男性,应当被认定为孩子的法定父亲。男性不能以与发生性关系的女性间没有生育意愿为由,拒绝承认亲子关系。最典型的情况如:采取避孕措施失败、女方欺骗男方说自己服用了避孕药物但其实并没有服用、男方在发生性行为之前与女方约定一旦怀孕必须打掉等;这些都不能在孩子呱呱坠地后,成为男性“不认账”的理由。

但是,代孕的情况下,并不存在与代孕母亲发生性行为的男性,故认定代孕子女的父子关系,性行为说也并无助益。

3、意愿父亲?

与意愿母亲同理,否定代孕合法性的必然逻辑结果就是,否定基于代孕意愿建立亲子关系的可能性。不但不能建立父子关系,意愿父亲作为违法行为的参与者,也应承担法律责任,目前立法上的缺位,亟需补齐。

4、形成抚养事实者?

但是,假如该男子已与代孕出生子女形成了稳定的抚养事实,与孩子建立了形同父子的感情联系,若强行割裂,对未成年人同样是不利的。这种情况下,可基于抚养事实认定该男子是孩子的父亲,以体现未成年人利益最大化原则。

假如根据上述各种考量,仍无法认定代孕所生子女的父子关系,那么这个孩子在法律上就没有父亲。无论能否认定孩子的父亲,也无论认定孩子的母亲是谁,代孕子女在上户口、入学、享受社会福利等方面,不能因为其是代孕子女面临任何额外的障碍。代孕子女属于代母的非婚生子女。事实上,我国立法历来强调对非婚生子女的平等保护;关于非婚生子女上户口问题,国务院办公厅也专门发过文件,应严格执行。

现在回到文章的开头,关于代孕行为究竟该完全放开还是该严格禁止,笔者想再次强调:代孕行为既然涉及到对人的物化,这种做法就违背了公序良俗,法律上就应该完全禁止。而我国现行规定只禁止代孕医疗服务和经营代孕的商业服务,未禁止请他人代孕、为他人代孕的行为;寻求代孕者、接受代孕者、出卖卵子者均不需承担任何法律责任。这样的现状客观催生了代孕行为的野蛮生长。

因此,有必要在法律上明确禁止,甚至入刑。尤其在一个卖淫嫖娼违法,聚众淫乱犯罪的国度,“出租”自己子宫、“租用”别人子宫的行为居然没有法律明令禁止,行为人居然不用承担任何法律责任,这在逻辑上是矛盾的。

目前,我国反对通过立法绝对禁止代孕的群体主要理由是:不应剥夺不孕夫妇通过代孕技术获得子女的权利,并认为绝对禁止代孕会让“失独者”失去唯一的救济途径。

对此,笔者认为对于确有抚养孩子的需求,又无法自行生育子女的人,应完善收养制度,引导其通过合法收养得偿所愿。我国目前的收养现状,合法收养凤毛麟角,私自收养乱象丛生,相关制度亟需完善。

最后,无论代孕行为最终在法律上被允准或是禁止,都应充分保障无辜新生命的合法权益。未成年人利益最大化,始终是家事法领域的“帝王法则”。

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