邱永红：权益变动或者收购披露标准时如何进行监管？

　　原标题：邱永红 | 特殊机构投资者和证券创新产品持股变动的信息披露和交易限制问题研究

　　来源：梧桐树下V

　　【摘要】在当前我国证券市场上，活跃着诸如证券投资基金、全国社会保障基金、合格境外机构投资者、境外BVI公司、证券金融公司等一大批特殊的机构投资者和证券公司理财产品、融资融券、约定购回式证券交易等创新产品和创新交易方式。这就引发了如果这些特殊机构投资者或者创新产品买卖上市公司股票，或者投资者通过创新交易方式买卖上市公司股票触及到了我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》的权益变动或者收购披露标准时，如何进行监管和处理的问题。本文尝试从纯实务的角度对我国特殊机构投资者和证券创新产品持股变动的信息披露和交易限制问题进行了研究和探讨，并提出了解决这些问题的意见、建议和对策。

　　作者简介：邱永红，法学博士，高级经济师，现为深圳证券交易所法律部副总监，兼任中国证券法学研究会常务理事、中国国际经济法学会理事。

　　一、证券投资基金管理公司

　　（一）基金管理公司管理的公募基金

　　对于证券投资基金的持股变动的信息披露问题，有关法律、法规、规章一直未做明确规定。中国证监会于2001年2月26日发布的《关于规范证券投资基金运作中证券交易行为的通知》（证监发〔2001〕29号）也只对证券交易所监控基金交易行为做了要求。《通知》第五条规定：“证券交易所在日常交易监控中，应当将一个基金视为单一的投资人，将一个基金管理公司视为持有不同账户的单一投资人，比照同一投资人进行监控。当单一基金或基金管理公司管理的不同基金出现异常交易行为时，证券交易所应根据不同情况进行以下处理：1．电话提示，要求基金管理公司或有关基金经理做出解释；2．书面警告；3．公开谴责；4．对异常交易程度和性质的认定有争议的，书面报告中国证监会”。

　　2007年1月，中国证监会基金监管部对于基金管理公司管理的公募基金的持股变动的信息披露问题予以了明确：

　　（1）对于一家基金管理公司管理下的几只公募基金持有某一上市公司的股份累计达到5%的，是否披露，由基金管理公司自己选择；鉴于基金管理公司没有要约收购的功能，在当前市场环境下，不鼓励基金管理公司进行此类的披露。同时，要防止基金管理公司通过披露集中持股的行为引导市场操作股票。

　　（2）对于一家基金管理公司管理下的一只公募基金持有某一上市公司的股份累计达到5%的，需要依法披露，并应遵守短线交易的相关规定。

　　1、汉得信息案例---同一基金管理公司管理下的多只公募基金持有某一上市公司的股份合计超过5%无须履行信息披露等义务的案例

　　2013年4月23日，汉得信息（300170）发布2013年一季报。据汉得信息一季报显示，截至2013年3月31日，中国农业银行-景顺长城内需增长贰号股票型证券投资基金成为汉得信息第5大股东，持股数量为357.98万股，占比2.02%； 中国工商银行-景顺长城精选蓝筹股票型证券投资基金位居公司第6大股东，持股数量为339.98万股，占比1.92%。此外，中国农业银行-景顺长城内需增长开放式证券投资基金持有上市公司242.74万股，占比1.37%，位居第10大股东。这三大股东累计持有汉得信息940.7万股，占比5.31%，已超过5%的举牌线。

　　然而，根据上述证监会基金监管部的意见，景顺长城基金管理公司管理下的三只公募基金持有汉得信息的股份合计超过5%，景顺长城无须履行信息披露义务（刊登 《权益变动报告书》）。

　　2、飞利信案例---单只公募基金持有某一上市公司的股份累计达到5%需要依法履行信息披露等义务的案例

　　截至2013年7月3日，银河基金公司受托管理的银河行业优选股票型证券投资基金通过深交所交易系统累计买入飞利信（300287）股份6，600，002股，占飞利信总股本的5.2381%。

　　该公司在买入“飞利信”的股份达到5%时，没有及时向中国证监会和深交所提交书面报告并披露权益变动报告书，在履行报告和披露义务前也没有停止买入“飞利信”的股份，违反了《证券法》第八十六条和《上市公司收购管理办法》第十三条的规定，属于《深圳证券交易所限制交易实施细则》第三条规定的重大异常交易。

　　2013年7月3日，深交所对银河基金公司受托管理的上述证券账户采取了限制交易措施。

　　（二）基金管理公司管理的特定客户资产管理计划

　　《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法（2012年修订）》规定，基金管理公司可以向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人，由托管机构担任资产托管人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行投资。其具体方式为基金管理公司通过设立资产管理计划从事特定资产管理业务，包括为单一客户办理特定资产管理业务和为特定的多个客户办理特定资产管理业务。

　　此外，《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法（2011年修订）》对基金专户对单一证券的投资比例也有上限要求，即单个资产管理计划持有一家上市公司的股票，其市值不得超过该计划资产净值的20%；同一资产管理人管理的全部特定客户委托财产（包括单一客户和多客户特定资产管理业务）投资于一家公司发行的证券，不得超过该证券的10%。但2012年11月1日修订后的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法（2012年修订）》已将投资比例限制的条款取消，只在第23条中规定：“资产管理合同应当明确委托财产的投资目标、投资范围、投资比例和投资策略，采取有效措施对投资风险进行管理。委托财产的投资组合应当满足法律法规和中国证监会的有关规定；参与股票发行申购时，单个投资组合所申报的金额不得超过该投资组合的总资产，单个投资组合所申报的股票数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量”。

　　1、单只资产管理计划持有某一上市公司的股份累计达到5%

　　我们认为，对于一家基金管理公司管理下的一只资产管理计划持有某一上市公司的股份累计达到5%的，需要依法履行信息披露等义务，并应遵守短线交易的相关规定。

　　（1）沈阳机床案例

　　2013年5月13日，沈阳机床（000410）公告完成定向增发，公司以5.58元/股发行2.2亿股，募集资金总额为12.28亿元，用于重大型数控机床生产基地建设等项目。虽然本次定增只有5位投资者获配，但引人注意的是，万家基金管理有限公司的控股子公司万家共赢资产管理公司通过其旗下的基金专户“万家共赢-浦发-万家睿祥资产管理计划” 认购了1.1亿股，持股比例达到14.37%，一举跃居沈阳机床的第二大股东。

　　万家共赢资产管理公司因此在5月13日披露了《关于增持沈阳机床股份有限公司的简式权益变动报告书》。

　　（2）酒钢宏兴案例

　　2013年6月27日，民生加银基金管理有限公司旗下资产管理计划“民生加银--民生资管战略投资3号资产管理计划”通过上海证券交易所大宗交易系统受让上海矩向投资管理合伙企业（有限合伙）等3家股东持有的44912.9778万股酒钢宏兴（600307）股票，占酒钢宏兴总股本的7.17%。民生加银在持有酒钢宏兴的股份达到其已发行股份的5%时，未按照《证券法》第86条和《上市公司收购管理办法》第13条的规定停止买卖。

　　2014年11月4日，上交所作出纪律处分决定：对民生加银基金管理有限公司予以通报批评。

　　2、多只资产管理计划持有某一上市公司的股份合计达到5%

　　对于一家基金管理公司管理下的几只资产管理计划持有某一上市公司的股份合计达到5%的，是否需要合并计算和依法披露，并遵守短线交易的相关规定？

　　我们认为，答案也是肯定的，新华基金举牌东凌粮油（000893）和兴业全球基金举牌国民技术（维权）（300077）便是典型的案例。

　　（1）东凌粮油案例

　　2013年3月28日，东凌粮油披露《非公开发行A股股票新增股份变动报告暨上市公告书》，认购本次增发股份的对象仅新华基金管理公司一家。新华基金管理公司管理的三只资产管理计划通过非公开发行认购获得东凌粮油股份4，478万股A 股股份，占发行后东凌粮油总股本的16.7854%，其中新华基金公司-农行-华融信托•新华3号权益投资集合资金信托计划、新华基金公司-农行-华融信托•新华1号权益投资集合资金信托计划、新华基金公司-农行-华融信托•新华2号权益投资集合资金信托计划分别认购2239万股、1120万股和1119万股，占发行后东凌粮油总股本的比例分别为8.39%、4.20%和4.19%。

　　新华基金管理公司作为委托资产管理人，对于上述投资所形成的股东权利，均由新华基金管理公司依法行使。

　　2013年3月28日，因为其管理的三只资产管理计划通过非公开发行认购股份后占发行后东凌粮油总股本的16.7854%，新华基金管理有限公司披露了《简式权益变动报告书》。

　　（2）国民技术案例

　　2013年12月20日，兴业全球基金管理有限公司的全资子公司上海兴全睿众资产管理有限公司披露了《简式权益变动报告书》。

　　根据《简式权益变动报告书》，本次权益变动前，中国华大集成电路设计集团有限公司持有国民技术7，480万股股份，占其总股本的27.50%。2013 年11 月5 日，中国华大按相关规定对拟转让的27.50%股权的受让方进行了公开征集，上海兴全睿众资产管理有限公司出于对国民技术发展前景的看好，募集设立了“兴全睿众特定策略1 号分级特定多客户资产管理计划”和“兴全睿众特定策略2 号分级特定多客户资产管理计划”，并作为上述两计划的管理人向中国华大递交了相关资料。中国华大最终选择了信息披露义务人上海兴全睿众资产管理有限公司作为受让方之一，并与信息披露义务人签订了股份转让协议。

　　本次权益变动之前，上海兴全睿众资产管理有限公司未持有国民技术的股份。此次权益变动完成后，信息披露人管理的“兴全睿众特定策略1号分级特定多客户资产管理计划”、“兴全睿众特定策略2号分级特定多客户资产管理计划”分别持有国民技术1110.00 万股和1201.78 万股股份，占国民技术总股本的4.0809%和4.4183%。

　　二、全国社会保障基金

　　（一）信息披露

　　1、委托投资持股变动的信息披露

　　早在2002年，全国社会保障基金（以下简称全国社保基金）专门就其委托投资上市公司股票的信息披露和交易限制等问题两次致函中国证监会，要求提高全国社保基金持有一家上市公司股份的信息披露的比例或采用定期公告的信息披露方法，并且放松其投资者管理人股票交易限制。对此，中国证监会和中国证监会发行监管部分别于2002年8月6日、10月11日给全国社保基金理事会发送了《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》（证监函[2002]201号）和《关于社保基金行投[2002]22号文的复函》（发行监管函[2002]99号），就上述问题予以了明确：

　　鉴于股权分布及其变动信息，对投资者的投资决策具有较大影响。因此，全国社保基金有义务了解其各投资管理人所持股票的情况并在其直接或间接持有上市公司5%以上股份时，严格依照《证券法》和《上市公司收购管理办法》的有关规定及时披露信息。

　　根据上述规定，2005年3月23日，全国社保基金依法举牌佛山照明（000541）。佛山照明（000541）于 3月24日公告称，“我公司于2005年3月23日接到全国社会保障基金理事会关于持股比例的通知，截止到3月22日该理事会通过外部投资管理人管理的社保基金各股票组合购买佛山照明流通A股（000541）的持股比例已达到5.1332%，根据《证券法》第41条规定和中国证监会《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》[2002]201号的有关要求，该理事会已通知各外部投资管理人在三日内不得买卖我公司股票，并按有关规定办理相关手续”。

　　2、国有股转持过程中的信息披露

　　2009年6月19日，财政部、国务院国资委、中国证监会、全国社保基金理事会联合发布了《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》。《办法》规定，股权分置改革新老划断后，凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定的，均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持。股权分置改革新老划断后至该办法颁布前首次公开发行股票并上市的股份有限公司，由经国有资产监督管理机构确认的上市前国有股东承担转持义务。

　　为了规范转持过程中的信息披露行为，《办法》第十八条明确规定：“国有股转持过程中涉及的信息披露事项，由相关方依照有关法律法规处理”。因此，在国有股转持过程中，包括全国社保基金在内的有关当事人必须严格依照《证券法》和《上市公司收购管理办法》的规定及时履行信息披露业务。

　　（二）短线交易限制

　　根据中国证监会《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》的规定，全国社保基金合并持有上市公司5%股份后，若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策是相互独立的，则对该公司股票的买卖可以不受六个月持有期的限制（即《证券法》第47条的规定）；若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策不是相互独立的，则对该公司股票的买卖应受六个月持有期的限制。此外，全国社保基金委托的单一投资管理人持有上市公司的股份超过5%时，则应严格遵循《证券法》第47条有关短线交易的规定。

　　其典型案例为全国社保基金委托买卖名流置业（000667）股票案例。全国社保基金委托中国国际金融有限公司管理的全国社保基金一一二组合，原来持有名流置业750万股（占公司总股本的0.98%）。2008年1月22日，该基金组合通过认购名流置业公开增发股份6233.86万股（认配价格为15.23 元/股），合计持有名流置业6983.86万股（占公司总股本的7.26%）。为此，全国社保基金委托中国国际金融有限公司于1月23日刊登了简式权益变动报告书。此次增发股份于1月28日上市，该组合分别于1月29日、30日卖出名流置业股票141.79万股、277.78万股，成交均价为14.4181元/股。对此，名流置业于3月1日发布公告称，“根据《证券法》第47条的规定，全国社保基金一一二组合作为持有本公司股份百分之五以上的股东，将其持有的本公司股票在买入后六个月内卖出，由此所得收益归本公司所有，本公司董事会应当收回其所得收益。经核查，并未获得收益”。

　　三、合格境外机构投资者

　　对于合格境外机构投资者（以下简称QFII）买卖境内上市公司股票的信息披露问题，中国证监会发布的《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》和《关于实施<合格境外机构投资者境内证券投资管理办法>有关问题的通知》均作了明确的规定。

　　《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第二十一条规定：“境外投资者履行信息披露义务时，应当合并计算其持有的同一上市公司的境内上市股和境外上市股，并遵守信息披露的有关的法律法规”。《关于实施<合格境外机构投资者境内证券投资管理办法>有关问题的通知》第十一条规定：“境外投资者的境内证券投资达到信息披露要求的，作为信息披露义务人，应通过合格投资者向交易所提交信息披露内容。合格投资者有义务确保其名下的境外投资者严格履行信息披露的有关规定”。

　　马丁居里投资管理有限公司案例是国内第一例QFII涉嫌违反内地信息披露和交易制度的案例。 在苏格兰注册的马丁居里有限公司（以下简称MCL）自2007年8月23日至8月30日，通过其独资子公司马丁居里投资管理有限公司（已获得QFII资格，以下简称MCIM）和马丁居里公司（以下简称MCI）以13.48元至14.77元不等的价格分别买入南宁糖业（000911）股票7，168，469股和9，754，179股（分别占南宁糖业已发行股份总数的2.73%和3.71%），而因此间接持有南宁糖业股份16，922，648股（占公司总股本6.44%），但MCL直到2007年10月27日才公告增持股份的《简式权益变动报告书》。

　　2008年1月4日至2008年1月25日，马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司以18.34元至20.45元不等的价格累计卖出南宁糖业股份14，535，656股，占南宁糖业股份总额的5.07%，但MCL直到2008年2月25日才公告减持股份的《简式权益变动报告书》。

　　2008年6月，南宁糖业以马丁居里有限公司等的上述行为存在披露滞后和涉嫌违反《证券法》第四十七条有关短线交易的规定为由，向南宁市中级人民法院起诉马丁居里等三公司，该院受理并裁定冻结被告马丁居里投资管理有限公司银行存款3960万元或查封其相应价值的其他财产。

　　经过两年多的拉锯战后，2010年7月12日，南宁糖业与马丁居里投资管理有限公司等的代表在南宁市中院的协调下就该案签署了《和解协议》。《和解协议》的主要内容如下：（1）马丁居里同意一次性向南宁糖业支付人民币4000万元的等值美元作为和解款项（包含一切相关费用、花销、利息、应缴税款），汇率按《和解协议》签署日当天的中间汇率计算；（2）《和解协议》尚需经南宁糖业的股东大会和马丁居里各公司董事会的批准后方可生效；（3）双方在完成对《和解协议》的批准手续后请求南宁市中院出具调解书。（4）调解书生效后，马丁居里支付和解款至南宁市中院账户，南宁市中院随即解除与本案相关的财产保全措施，将和解款转付至南宁糖业指定的银行账户。（5）此和解协议的签署并不代表马丁居里承认其违反了《中华人民共和国证券法》第四十七条的规定，或者其它任何中国相关法律或行政法规，也不代表南宁糖业承认马丁居里未违反《中华人民共和国证券法》第四十七条的规定或者其它任何中国相关法律或行政法规。

　　2010年9月13日，南宁市中院就南宁糖业与马丁居里投资管理有限公司及其子公司马丁居里公司、马丁居里有限公司股票交易纠纷一案中的解除财产保全作出了裁定，解除马丁居里和南宁糖业被冻结的3960万元和1200万元款项。作为和解补偿，马丁居里公司及其子公司向南宁糖业支付4000万元人民币，9月14日和解款已到打到南宁糖业的账户里。

　　至此，历时两年多的南宁糖业（000911）诉外资QFII马丁居里投资管理有限公司等三公司短线交易纠纷一案终于以和解结案。

　　这里还要特别提请关注的是，2012年以来中国证监会对QFII审核限制进行了放宽，允许同一集团多家机构申请QFII资格。这意味着，同一集团的多家机构均可以单独申请QFII资格。例如，2012年上半年中国证监会批准富敦资金管理有限公司的QFII资格，而与其属于同一集团的淡马锡富敦投资有限公司已于2005年获得QFII资格。

　　同时，中国证监会明确，对于同一集团的多家QFII，应根据我国持股信息披露要求、QFII持股比例限制等规定，做好同一集团的多家QFII持股合并计算等合规安排，确保交易合规。中国证监会将通过交易所监控等相关安排，对同一集团多家QFII的交易情况进行监控。

　　此外，中国证监会新闻发言人在2014年11月6日的新闻发布会上特别指出：“根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》规定，境外投资者履行信息披露义务时，应当合并计算其持有的同一上市公司的境内上市股和境外上市股。在境外投资者申请QFII资格时，应当切实履行持股信息披露和禁止短线交易的有关要求。QFII及其一致行动人应当合并计算持有上市公司股份，同一QFII管理的不同产品的持股情况应当合并计算”。

　　四、境外BVI公司

　　近年来，境外BVI公司（在英属维京群岛（The British Virgin Islands， B.V.I）注册的海外离岸公司）以战略投资者身份收购或参股境内上市公司的案例越来越多。对此，中国证监会专门出台了加强对境外BVI公司信息披露等事项监管的规定。

　　（一）境外BVI公司买卖境内上市公司股票触及到了我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》的权益变动或者收购披露标准时，应该依法履行信息披露和其他相关义务。

　　（二）对于利用境外BVI公司收购或参股境内上市公司的，其监管和信息披露的重点应放在其背后的股东或实际控制人身上，应要求BVI公司的实际控制人作全面的信息披露并对BVI公司作为上市公司股东应履行的信息披露义务等证券市场法律法规规定的义务出具不可撤销承诺函，承担相应的连带责任。另一方面，应加强中介机构的作用，要求其财务顾问、律师等出具相关的专业意见。对于利用BVI公司收购上市公司不符合要约豁免条件的，应严格执行《上市公司收购管理办法》，不予豁免。

　　（三）为防止BVI公司成为上市公司的股东后，BVI公司的股东及实际控制人任意转让 BVI公司且不履行报告、公告义务，应要求BVI公司的控股股东及实际控制人承诺如其拟转让BVI公司的股权，除按规定履行相应的报告、公告义务外，应要求股权受让人同样对BVI公司的行为出具不可撤销承诺函。

　　（四）BVI公司收购或参股境内上市公司的，其股东资格应取得商务部的原则批复函。对于境外BVI公司拟持有特殊行业的上市公司股权的，还须事先征求特殊行业主管部门的意见。

　　五、中国证券金融公司和转融通

　　1、信息披露与要约收购问题

　　就融资融券、转融通中中国证券金融公司与相关投资者的信息披露义务要约收购问题，中国证监会机构监管部于2011年10月31日专门致函深圳、上海证券交易所（机构部函【2011】556号）进行规范。

　　（1）关于信息披露问题

　　就投资者向证券金融公司出借和收回证券时，以及证券金融公司向投资者借入和归还证券时的相关信息披露义务问题，中国证监会在上述函件中指出，证券借贷产生的信息披露问题，应当按照《证券法》第86条，并参照证监会《上市公司股权分置改革管理办法》和深交所《创业板股票上市规则》相关信息披露规定处理，即投资者（含证券金融公司）无论通过何种方式，其持有的上市公司股份数量增减变动达到5%的，均应履行信息披露义务，持股5%以上的投资者（不含证券金融公司）出借证券比例每达到总股本的1%时，也应当予以披露。

　　（2）关于要约收购问题

　　对于投资者因收回出借的股票而使其持股比例超过30%，是否需要履行要约收购义务问题，中国证监会在上述函件中认为投资者收回出借股票的行为不属于收购，无须履行要约收购义务。

　　同时，中国证监会在上述函件中规定，深圳、上海证券交易所在制定相关业务规则时，对上述两个问题作进一步的研究并予以明确。

　　根据中国证监会在上述函件中的要求，深圳、上海证券交易所在其发布的《转融通证券出借交易实施办法（试行）》中进行明确的规定。

　　例如，《深圳证券交易所转融通证券出借交易实施办法（试行）》（深证会〔2012〕125号）第六十一条规定：

　　①借入人、出借人持有一家上市公司股票的数量或者其增减变动达到法定比例时，应当依法履行相应的信息报告和披露义务。

　　②借入人通过转融通担保证券账户持有的股票不计入其自有股票，借入人无须因该账户内股票数量的变动而履行信息报告、披露或者要约收购义务。

　　出借人仅因收回出借股票使其持股比例超过30%的，无须履行要约收购义务”。

　　2、短线交易问题

　　转融通的期限不超过6个月，如果将出借和收回证券视同为买卖，则持股5%以上股东参与转融通业务，将面临短线交易的问题。

　　对于持股5%以上的股东通过证券交易所平台在6个月内出借和收回证券的，是否属于短线交易？相关法律法规规则均未做明确规定。

　　对此，中国证监会融资融券工作小组办公室第11次会议纪要（2012年3月23日）予以了明确：上述转融通出借和收回证券不属于《证券法》第47条规定的买和卖行为，不适用该条关于短线交易禁止的规定。

　　六、融资融券

　　对于融资融券中证券公司与投资者的信息披露义务问题，深圳、上海证券交易所则分别在其发布实施的《融资融券交易实施细则》中进行了明确的规定。

　　例如，《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》（深证会〔2011〕60号）第7.1条、第7.2条规定：

　　（1）证券公司通过客户信用交易担保证券账户持有的股票不计入其自有股票，证券公司无须因该账户内股票数量的变动而履行相应的信息报告、披露或者要约收购义务。

　　（2）投资者及其一致行动人通过普通证券账户和信用证券账户合计持有一家上市公司股票及其权益的数量或者其增减变动达到规定的比例时，应当依法履行相应的信息报告、披露或者要约收购义务。

　　（3）对客户信用交易担保证券账户记录的证券，由证券公司以自己的名义，为客户的利益，行使对发行人的权利。证券公司行使对发行人的权利，应当事先征求客户的意见，并按照其意见办理。客户未表示意见的，证券公司不得行使对发行人的权利。

　　上述所称对发行人的权利，是指请求召开证券持有人会议、参加证券持有人会议、提案、表决、配售股份的认购、请求分配投资收益等因持有证券而产生的权利。

　　此外，对于上市公司董事、监事、高级管理人员和持股5%以上股东能否参与涉及本公司股票的融资融券业务问题，我们认为，答案显然是否定的，主要理由如下：

　　中国证监会发布的《证券公司融资融券业务试点管理办法》第十四条规定，“证券公司与客户约定的融资、融券期限不得超过证券交易所规定的最长期限，且不得展期”。《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则（2011年修订）》第2.14条规定，“会员与客户约定的融资、融券期限自客户实际使用资金或证券之日起开始计算，最长不得超过六个月”；第2.18条规定，“投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的，会员应当根据约定采取强制平仓措施，处分客户担保物，不足部分可以向客户追索”。

　　然而，《证券法》第四十七条规定，“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益”；《公司法》第一百四十一条规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份”。

　　根据上述规定，上市公司董事、监事、高级管理人员通过向证券公司融资买入或融券持有的本公司股票属于法律限制转让的股份。如果董事、监事、高级管理人员到期未偿还融资融券债务，证券公司无法采取强制平仓措施处分上述人员所持有的本公司股票，这将会给证券公司带来巨大的风险。此外，根据《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则（2011年修订）》的规定，融资融券期限最长不得超过6个月，也就是说，董事、监事、高级管理人员、持股5%以上股东须在6个月的融资融券期限内多次买入或卖出本公司股票，这显然是与《证券法》第四十七条规定相违背的。

　　针对上述问题，为进一步明确融资融券相关交易事项，规范融资融券业务管理，2013年3月18日，深圳、上海证券交易所分别发布了《关于上市公司限售股份、解除限售存量股份参与融资融券交易相关问题的通知》，《通知》第七条明确规定：“会员不得接受上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司百分之五以上的股东开展以该上市公司股票为标的证券的融资融券交易”。

　　七、约定购回式证券交易

　　约定购回式证券交易，是指符合条件的股东以约定价格向托管其证券的证券公司卖出标的证券，并约定在未来某一日期由股东按照另一约定价格从证券公司购回标的证券，证券公司根据与股东签署的协议将待购回期间标的证券产生的相关孳息返还给股东的交易。

　　约定购回式证券交易是投资者以融资为目的的交易行为，根据深圳、上海证券交易所的相关规定，原股东的初始交易、购回交易分别参照适用股份出售、股份买入有关权益变动和信息披露的规则，即在一家上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份5%的股东及其一致行动人、上市公司董事、监事、高级管理人员参与交易所约定购回式证券交易的，应当遵守相关信息披露规则，不得存在短线交易，并应当遵守股份买卖“窗口期”以及年度股份转让比例限制的规定。约定购回式交易和其它方式导致的股份变动应该合并计算。

　　上市公司应当在年度报告和半年度报告全文的“股本变动和股东情况”部分及“董事、监事、高级管理人员和员工情况”部分，区分不同股东及董事、监事、高级管理人员披露以下事项：相关股东名称或董事、监事、高级管理人员姓名，报告期内初始交易涉及的股份数量及比例，报告期内购回交易涉及的股份数量及比例，截止报告期末持股数量及比例等。

　　相关股东因约定购回式证券交易使其持股比例超过30%的，应当按照《上市公司收购管理办法》履行要约收购义务或向中国证监会申请豁免，属于免于提出豁免申请情形的除外。

　　中国证监会上市公司监管一部于2013年3月4日给深交所的《关于对约定购回式证券交易法律适用相关请示问题的复函》（上市一部函【2013】72号）也对上述要求作了进一步的明确规定。

　　然而，2014年4月25日，中国证监会上市公司监管部发布了《关于约定购回式证券交易豁免要约收购义务的问题与解答》，就要约豁免问题作了与前述函件不一样的从宽解释。《问题与解答》提出，约定购回式证券交易初始交易前，在一家上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份30%的原股东，仅因履行《约定购回式证券交易客户协议》、《交易协议书》等协议购回标的股份，导致其持股比例恢复至30%以上的，是否需要向证监会提出免于以要约方式增持股份的申请？

　　对此，《问题与解答》认为：如《约定购回式证券交易客户协议》、《交易协议书》明确约定标的股份待购回期间产生的相关权益（包括现金分红、债券兑息、送股、转增股份、老股东配售方式的增发、配股和配售债券等），及对应的出席股东大会、提案、表决等股东权利均归属于原股东的，可以免于按照《上市公司收购管理办法》第六十二条第一款第（一）项规定向证监会提出豁免申请，直接向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续。同时，原股东应在购回交易完成后3日内就股份增持情况作出公告，律师应就原股东权益变动行为发表符合规定的专项核查意见并由上市公司予以披露。

　　2014年11月23日起正式施行的《上市公司收购管理办法（2014年修订）》第63条对上述《问题与解答》的内容从部门规章层面进行了明确：“有下列情形之一的，相关投资者可以免于按照前款规定提交豁免申请，直接向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续：……（六）因履行约定购回式证券交易协议购回上市公司股份导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，并且能够证明标的股份的表决权在协议期间未发生转移；……”。

　　1、金智科技案例

　　2013年1月17日，金智科技（002090）公告称，公司于1月17日接到其控股股东南京金智创业投资有限公司（以下简称“金智投资”）通知： 2013年1月16日，金智投资将其持有的金智科技1，000万股股份（占公司总股本的4.90%）进行约定购回式证券交易，交易对手方为中信证券股份有限公司。

　　为此，金智科技在2013年1月17日同时披露了《简式权益变动报告书》。

　　2、骅威股份案例

　　2013年1月31日，骅威股份（002502）收到公司持股5%以上股东汕头市华青投资控股公司减持公司股份的通知，华青投资于2012年11月1日至2013年1月30日通过深圳证券交易所集中竞价系统和大宗交易系统、约定购回式证券交易累计售出公司股份7，040，000股，占其股份总额的5%，持有公司的比例将由13.79%减少至 8.79%。其中，华青投资于2013年1月30日与中信证券签订约定购回式证券交易客户协议，涉及标的证券数量为4，300，000股，占骅威股份总股本的3.05%，约定购回期限为365天。待购回期间，标的股份对应的出席公司股东大会、提案、表决等股东或持有人权利，由中信证券按照华青投资的意见行使，标的证券产生的相关权益归属于华青投资。

　　为此，骅威股份在2013年2月2日披露了《简式权益变动报告书》。

　　3、海亮股份案例

　　2013 年 2 月 4 日，海亮集团与中信证券签订了《中信证券约定购回式证券交易客户协议》。协议约定：海亮集团将其持有的海亮股份（002203）无限售条件流通股 3，850万股股份（占公司总股本的 4.97%）进行约定购回式证券交易，期限为一年。2013年 2 月 5 日，海亮集团已将持有公司的 3，850 万股股份出售给了中信证券。

　　海亮集团按约定到期购回中信证券持有的公司4.97%股份时，持股比例由38.77%上升为43.75%，因此需向证监会申请豁免要约收购义务。

　　2014 年 1 月 16 日，海亮集团有限公司收到中国证监会《关于核准豁免海亮集团有限公司要约收购浙江海亮股份有限公司股份义务的批复》。

　　2014 年 1 月 17 日，海亮集团根据《中信证券约定购回式证券交易客户协议》约定，购回中信证券持有的海亮股份 3，850 万股股份。

　　4、苏州固锝案例

　　2014年3月15日，苏州固锝（002079）公告称，公司于近日收到股东润福贸易有限公司的委托书，将润福贸易进行的约定购回式证券交易到期的相关情况作如下说明： 润福贸易于2013年3月14日与东吴证券签订协议，将持有的2060万股公司股票进行约定购回式证券交易，期限一年，按照协议润福贸易需于2014年3月14日购回2060万股公司股票。但由于润福贸易在2014年1月2日对公司股票进行过减持，润福贸易在2014年7月2日前不能购回公司股票，否则属于短线交易，违反《证券法》的规定。因此，润福贸易无法按时购回，东吴证券对此做违约交易处理。

　　5、湘鄂情案例

　　湘鄂情（002306）控股股东克州湘鄂情（最初持股22.56%）2013年3-5月累计将7.8%的股份与三家证券公司进行为期1年的约定购回交易。2013年11-12月，克州湘鄂情由于资金需求通过协议转让和大宗交易累计减持了11%的股份。2014年3-5月，克州湘鄂情按约定需陆续购回7.8%的股份，为避免短线交易，克州湘鄂情与证券公司商定做违约处置，不再实施购回交易。

　　6、西安民生案例

　　根据海航商业与中信证券签订的《客户协议》、《交易协议书》，海航商业于2013年5月17日通过约定购回式证券交易方式向中信证券出售其持有的西安民生（000564）21，805，000股股份，并约定在交易后一年内从中信证券购回标的股份；上述交易完成后，海航商业持股比例由39.29%降至34.68%，但仍为西安民生控股股东。

　　2014年5月8日，海航商业召开董事会，同意向中信证券购回标的股份，即实施本次增持。通过上述约定购回交易，海航商业将增持西安民生21，805，000股股份，占总股本的4.61%，持股比例将从34.68%增至39.29%。

　　中国证监会上市公司监管部于2014年4月25日作出《关于约定购回式证券交易豁免要约收购义务的问题与解答》规定，“如《约定购回式证券交易客户协议》、《交易协议书》明确约定标的股份待购回期间产生的相关权益（包括现金分红、债券兑息、送股、转增股份、老股东配售方式的增发、配股和配售债券等），及对应的出席股东大会、提案、表决等股东权利均归属于原股东的，可以免于按照《上市公司收购管理办法》第六十二条第一款第（一）项规定向我会提出豁免申请，直接向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续”。

　　海航商业控股有限公司及其聘请的律师经核查后认为，根据海航商业与中信证券签订的《客户协议》及中信证券出具的《关于约定购回式证券交易待回购期间权益归属的确认函》，标的股份在待购回期间产生的相关权益（包括现金分红、债券兑息、送股、转增股份、老股东配售方式的增发、配股和配售债券等），及对应的出席股东大会、提案、表决等股东权利均归属于原股东（即海航商业）。

　　因此，根据中国证监会上市公司监管部的上述规定，本次约定购回增持可免于向中国证监会提出豁免申请，直接向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续。

　　八、券商理财产品与私募理财产品

　　（一）券商理财产品

　　就券商理财产品而言，根据　《证券公司客户资产管理业务管理办法》第六条规定：“证券公司从事客户资产管理业务，应当实行集中运营管理，对外统一签订资产管理合同”。因此，不同理财产品由同一证券公司托管并与同一证券公司签署资产管理合同，系监管要求，并不能作为持股量合并计算的合理依据。

　　我们认为，在现行法律法规条件下，如果单个券商理财产品持股比例超过上市公司已发行股份的5%，则应当依法披露，并纳入短线交易的监管范畴。

　　对于同一券商旗下的不同理财产品，如果不同理财产品的投资决策相互之间具有独立性，虽然这些理财产品合计持有上市公司股份比例超过5%，但不构成一致行动人，其持股量原则上不合并计算，原则上不予披露，合计持股超比例后的买卖行为不视为短线交易。

　　如果券商不同理财产品投资决策高度一致的，应当重点关注其投资决策的形成过程，有必要时核查其投资决策人员是否存在相同、混同、串通、控制等情形，或者要求其券商、投资决策人员就其内部管理、决策独立性等进行说明，如果监管部门认定其存在前列情形的，则可以将若干只理财产品的持股量合并计算，超过5%的应当予以披露，超比例持股后的买卖行为应认定为短线交易。

　　（二）私募理财产品

　　对私募基金产品而言，如果单只私募理财产品持股比例超过上市公司已发行股份的5%，则应当依法披露，并纳入短线交易的监管范畴。

　　对于同一信托公司旗下的不同私募理财产品，这些理财产品合计持有上市公司股份比例超过5%，是否构成一致行动人和其持股量是否合并计算，颇值研究。

　　从收购功能上看，公募基金因《证券投资基金运作管理办法》第三十一条“双10%”的限制，并不具备收购的功能，而私募基金设立的理财产品从事证券投资并不受到上述规定的限制，具有收购的功能。上海著名私募基金管理公司上海泽熙投资入主工大首创董事会便是典型案例。

　　2014年2月19日，工大首创公告称，原大股东八达集团持有的15.69%股权完成转让，上海泽添投资发展有限公司成为新任第二大股东。而上海泽添投资3.2亿元接手八达集团所持股份后，拥有公司15.69%股份，与雅戈尔仅有0.11%的差距。

　　2014年3月20日上午，工大首创（600857）召开临时股东大会，泽熙投资的三名提名董事皆获高票当选，这意味着泽熙投资正式入主工大首创董事会，泽熙系将在公司占据举足轻重的位置。工大首创原董事长龚东升被解除董事职务，泽熙系的徐峻成为新任董事长。此次提议新增加的前三位董事均来自泽熙投资，徐峻曾任上海泽熙投资管理有限公司总经理助理，鲁勇志现任上海泽熙资产管理中心高级研究员，史振伟现任上海泽熙投资管理有限公司高级研究员。

　　2014年6月23日，工大首创公告称，雅戈尔和一致行动人近日减持了部分公司的股份，截至6月19日收盘，雅戈尔和一致行动人累计持有公司股份约3500万股，占公司总股本的15.6%。至此，雅戈尔和一致行动人累计持有公司的股份数量已低于泽添投资持有的3520.48万股（占公司总股本的15.69%），后者成为公司第一大股东。　

　　为此，2013年9月17日，中国证监会上市公司监管一部给深交所发送了《关于对同一投资顾问的多只阳光私募基金产品持股信息披露问题的答复意见》（上市一部函【2013】633号），提出以下处理意见：“根据在《证券法》第八十六条、《上市公司收购管理办法》第十二条和第八十三条等有关规定，为确保股份权益变动的透明度，除非有关当事人提出相反证据予以充分证明，否则，同一管理人担任投资顾问的多只阳光私募基金产品应当合并计算持股数量并相应履行信息披露义务”。

　　此外，对于资产管理公司或者拥有多家子公司的集团公司，如何履行权益披露义务？是否需要合并计算子公司在同一家上市公司中持有的股份？中国证监会新闻发言人在2014年11月6日的新闻发布会上作出了答复：“《上市公司收购管理办法》规定，投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。资产管理公司或者集团公司按照上述规定履行权益披露义务”。

　　因此，我们认为，同一管理人担任投资顾问的多只阳光私募基金产品，应当合并计算持股数量并相应履行信息披露义务，持股超过5%后的六个月内的买卖行为应认定为短线交易。通过要求合并计算持股并及时披露，可以防范部分信托产品受益人利用产品隐匿真实身份，逃避收购和信息披露等义务。

　　对于同一信托公司旗下的不同私募理财产品，如果有充分证据证明不同理财产品的投资决策相互之间具有完全独立性，虽然这些理财产品合计持有上市公司股份比例超过5%，但不构成一致行动人，其持股量原则上不合并计算，原则上不予披露，合计持股超比例后的买卖行为不视为短线交易。

　　（三）相关监管案例

　　1、长盈精密案例

　　2011年12月以来，北方A信托公司发行的由上海泽熙投资管理公司作为投资顾问管理的多只私募基金大量买入长盈精密（300115）股票，A信托公司发行的由北京鸿道投资管理有限责任公司作为投资顾问管理的多只私募基金也持有大量该公司股份。截至2012年1月6日，上述两个投资管理公司作为投资顾问管理的私募基金分别持有该股797.87万股和846.62万股，分别占总股本的4.64%和4.92%。2012年1月6日至2012年6月4日，A信托公司发行的上述私募基金累计净卖出股数2，156，887股，累计净卖出比例1.1474%，对此，有关监管机构予以充分的关注并要求A信托公司进行解释说明是否为一致行动人和存在短线交易行为。A信托公司按照监管部门的要求提交了《情况说明》，进行了详细的解释说明。

　　A信托公司发行的由上海泽熙作为投资顾问的信托产品如下：泽熙瑞金1号单一资金信托；三能1号（泽熙2期）证券投资集合资金信托计划；梦想2号（泽熙3期）证券投资集合资金信托；梦想6号（泽熙8期）证券投资集合资金信托计划；梦想10号（泽熙9期）证券投资集合资金信托计划；梦想5号（泽熙10期）证券投资集合资金信托计划。以上信托产品于2012年1月17日持有长盈精密股票，经核实，投资策略符合信托合同的要求，上述产品累加投资长盈精密比例未超限（4.64%）。

　　A信托公司发行的由北京鸿道作为投资顾问的信托产品如下：鸿道1期证券投资集合资金信托计划；鸿道1期精英1号证券投资集合资金信托计划；鸿道2期证券投资集合资金信托计划。以上信托产品于2012年1月17日持有长盈精密股票，经核实，投资策略符合信托合同的要求，上述产品累加投资长盈精密比例未超限（4.92%）。

　　A信托公司认为，根据证监会《上市公司收购管理办法》第83条的规定，一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。作为投资顾问的上海泽熙及北京鸿道注册情况、管理人员、投研团队并不相交，不存在合伙、合作、联营等情况，无关联关系，并非一致行动人。

　　监管机构最终认可了A信托公司的解释说明，未将分别由上海泽熙和北京鸿道作为投资顾问的几个私募理财产品认定为一种行动人，同时未将其上述减持行为认定为短线交易。

　　2、上海丰润案例

　　2010年5月至2011年7月，上海丰润除使用自身开设的“上海丰润”证券账户交易股票外，还通过签署“全权委托管理协议”的方式，控制了“上海杉业”、“王庆来”、“王娜影”、“张敏红”、“郑学明”、“陈光华”等6个法人、自然人证券帐户的买卖决策；并通过发起设立“联华国际信托有限公司——浙江中行新股申购信托项目〈3期〉”、“中融国际信托有限公司——融裕25号”等私募理财产品，作为投资顾问，控制了上述私募理财产品和相关信托证券帐户的买卖决策，交易“京山轻机”、“江西长运”、“大连圣亚”、“中科英华”等4只股票。

　　（1）“联华国际信托有限公司——浙江中行新股申购信托项目〈3期〉”帐户

　　该帐户2010年12月开立于海通证券上海枣阳路营业部，开立后陆续交易“大连圣亚”、“力合股份”、“江西长运”、“京山轻机”等股票。

　　“联华国际信托有限公司——浙江中行新股申购信托项目〈3期〉”（以下简称联华信托）由上海丰润发起，2010年12月24日正式成立，受托人为联华国际信托有限公司（以下简称联华国际），投资顾问为上海丰润。根据上海丰润与联华国际签署的投资顾问合同，在联华信托成立日至终止日期间，上海丰润负责向联华国际提交投资建议书，联华国际负责对投资建议书审核后进行投资决策并实施操作。在实际运作中，联华国际仅通过电子系统设定相关筛选条件，对于上海丰润发出的电子投资建议仅做形式上的审核，通常上海丰润发出投资建议电子指令后可直接到达券商端进行下单操作。

　　（2）“中融国际信托有限公司——融裕25号”帐户

　　该帐户2010年12月开立于中信建投证券上海华灵路营业部，开立后陆续交易“江西长运”、“力合股份”、“大连圣亚”、“京山轻机”、“中科英华”等股票。

　　“中融国际信托有限公司——融裕25号”信托项目（以下简称融裕25号）由上海丰润发起，2010年12月21日正式成立，受托人为中融国际信托投资有限公司（以下简称中融国际），投资顾问为上海丰润。根据上海丰润与中融国际签署的投资顾问协议，在融裕25号成立日至终止日期间，上海丰润通过中融国际的投资系统终端发出电子投资建议并提供书面投资建议，中融国际负责对投资建议进行合规审核并根据有效的投资建议进行投资交易，中融国际有权根据信托文件的约定否决投资建议，若上海丰润对否决有异议则双方协商解决。在实际运作中，中融国际权通过电子系统设定相关筛选条件，对于上海丰润发出的电子投资建议仅做形式上的审核，通常上海丰润发出投资建议电子指令后可直接到达券商端进行下单操作。2010年12月21日，上海丰润授权陈某华为融裕25号的授权代表，权限包括向中融国际下达投资建议及通过交易系统客户端查询相关数据。2010年12月22日，陈某华签署委托书，授权融裕25号次级受益人张某清负责该信托产品的具体操作。2011年3月24日，张某清签署委托书，委托上海丰润负责融裕25号帐户的具体操作。

　　上海丰润作为上述9个证券账户的交易决策者，有义务、有责任严格按照《证券法》第八十六条的规定，随时关注并合并计算这9个证券帐户在同一时间持有同一家上市公司已发行股份的数量；当合并计算的持股比例符合法律规定的信息披露情形时，应当在法定期限内进行报告和公告。

　　本案例中，上海丰润拥有交易决策权的9个证券账户合计持有“京山轻机”、“江西长运”、“大连圣亚”、“中科英华”等4只股票的比例多次达到法律规定的信息披露情形（持股达到5%、10%等），均未履行报告和披露义务，其行为违反了《证券法》第八十六条的规定，构成了《证券法》第一百九十三条所规定的“其他信息披露义务人未按照规定披露信息”的行为。

　　2012年7月10日，中国证监会对上海丰润及其董事长分别做出了警告、罚款的行政处罚决定。

　　3、同大股份案例

　　2015 年1 月13 日，同大股份（300321）公告称，收到股东广州穗富投资管理有限公司出具的《简式权益变动报告书》，告知其管理的多个阳光私募基金通过深交所证券交易系统买入该公司股票。本次公告增持前，广州穗富投资管理的多个阳光私募基金合计持有公司2041294股，占总股本的4.6%，2014 年12 月--2015 年1 月增持均价为53.25元，本次增持后，广州穗富投资管理的多个阳光私募基金合计持有2352984股，占总股本5.3%。权益变动书显示：广州穗富投资是在2014 年7月9日~2015年1月12日，通过其管理的多个阳光私募基金，分14笔买入了同大股份的股票。

　　广州穗富投资管理有限公司管理的系列私募基金在买入同大股份的股份达到5%时，没有及时向中国证监会和深交所提交书面报告并披露权益变动报告书，在履行报告和披露义务前没有停止买入股份，违反了《证券法》和《上市公司收购管理办法》的有关规定，属于重大异常交易，深交所根据《证券法》和《深圳证券交易所限制交易实施细则》的有关规定，从2015年1月16日起至2015年1月30日止对广州穗富投资公司及其管理的有关私募基金的相关证券账户采取限制交易措施。

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责任编辑：王帅