金牛能源等100多家上市公司设立涉嫌相悖公司法

　　陈生、张卫星：反思“募集设立”

　　本报记者 郝亚超 发自北京

　　一个股份有限公司，既可以发起设立，也可以募集设立，并且只有股份有限公司才能成为上市公司。这是只要学过《公司法》的人就明白的事情。

　　募集设立就是向社会公众募集股份，从而设立公司。但是，在股权分置下的募集设立公司，却遭到了严厉的质问，这些公司以及证监会，无疑面临尴尬——有人士形容为“揭开了一道过去的伤疤”。

　　事件的发起人是一贯言辞激烈的张卫星，而同为证券市场民间知名人士的陈生，也更是带着一丝得意的满足：张卫星现在提出的这个问题，多年前已开始研究过。

　　“现在探讨这件事情的意义，不在于获得补偿或者要求谁来负责；而在于人们更好地了解公司募集设立的历史。现在都探讨公司治理，如果连公司设立的过程和可能的法律问题都不知道，还谈什么治理结构？”陈生说。

　　事件起因：金牛能源

　　“金牛能源股票发行违法，股权分置改革自然也得停！”6月15日，张卫星对处于股权分置改革中的金牛能源发出“炸弹”。

　　张卫星的理由是：金牛能源招股说明书显示其设立为募集方式，也就是在成立公司的同时首次发行股票(IPO)，这样，发起人中的国有股，与股民认购的流通股，无可争议的是“同股”，同为该公司股东——但是由于特定的股票发行模式，两类股东的股价却有着截然之差。这与《公司法》中“同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同，任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额”相悖。属于违法。

　　根据金牛能源公开资料，“1999年8月26日，本公司在所属东庞矿东湖宾馆召开了创立大会暨首届股东大会，会议审议并通过了关于设立河北金牛能源股份有限公司的议案，随后本公司在河北省工商行政管理局办理了注册登记。至此，本公司依法成立。”

　　显然，金牛能源是在1999年8月股票发行完毕，社会公众股股东入股资金到位后才设立。也就是说，在1999年8月之前，并不存在金牛能源股份公司，之前是以公司“筹备组”的名义活动，实际上就是大股东邢台矿业。

　　张卫星经过分析，金牛能源大股东邢台矿业投入资产49557万元，折合出资额为1.525元/股；社会公众股出资为78300万元，折合为7.83元/股。——从另一个角度来解读的话，邢台矿业存在出资不实的违法行为，应比照公司发起人出资不实的相关规定，要求大股东补足入股资金。否则，股权分置改革不能继续进行。

　　张卫星再次为自己的质疑而陷入漩涡。实际上，张卫星很希望此事引起社会公众的重视。因为依此募集设立的公司，大约有一百多家。——同股不同价，公然违反《公司法》，此罪不小！

　　6月16日凌晨4点，金牛能源发布紧急澄清公告称：金牛能源的设立与股票发行均履行了必要的法律程序，并获得有关部门的依法批准，合法有效；同时表示将向不当言论保留对相关责任人的追诉权利。

　　“有关部门的依法批准”成为金牛能源的尚方宝剑。这一宝剑，将证监会推向了法律争议的前台。

　　募集设立经过

　　“是有一百多家募集设立的公司，他们的发起人股价，都低于公众认购的股价。”陈生说。

　　陈生自认为，尽管他不是法律界人士，但无论法律界还是证券界，对这段历史渊源，他更有发言权。他对这一经过的所有法律文件，都进行了收集和分析。

　　“由于股市自设立起就对国有股和社会公众股采取两个价格，两种态度，所以一开始，募集设立并没有引起大家的注意，直到1998年8月5日。”

　　“为了进一步提高上市公司质量，今后在股票发行工作中将实行“先改制运行，后发行上市”的做法”，“凡1998年8月5日以前未报送正式申报材料的企业，一律先改制，注册成立股份有限公司或有限责任公司，然后方可提出发行股票的正式申请。”陈生回忆，中国证监会发行部的这一纸《通知》，令诸多拟通过募集设立而IPO企业，面临“晴天霹雳”。

　　按照《公司法》第一百三十七条“前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上”方可发行新股的规定，即使立即将企业改制成股份有限公司，但若要进行IPO的新股发行，还需“间隔一年以上”。

　　一则并非正式文件，甚至连文号都没有的《通知》，显现出巨大的杀伤力。

　　“1998年的时候，正是证券市场为国企改革服务的关键时候，当时各地高官携地方拟上市企业领导云集北京。在这时候，为什么相对简单便捷的募集设立方式，证监会却冒天下之大不韪，将其停了呢？”陈生认为：“这是因为证监会发现了募集设立中的错误，就是同股不同价的问题。”

　　一段时间以后，1999年2月8日，证监会又以证监发[1999]4号文的形式，下发了正式文件：《关于对拟公开发行股票公司改制运行情况进行调查的通知》。其中规定：“从1999年开始，国有企业和有限责任公司必须改制成规范化的股份有限公司并运行一年以后方可申请公开发行股票”。

　　陈生认为，这是证监会在意识到问题后，“一次具有历史意义的纠错，勇气可嘉。”

　　至此，已经出现的100多家募集设立公司，在不了了之中继续了下来。直到现在，——在“金牛能源”股权分置试点改革中又被“揪”了出来。

　　重要的是反思

　　证监会的文件，相当于叫停了募集设立。有律师也抱怨说：证监会的文件，使得《公司法》中的募集设立名存实亡，有悖法治精神。

　　对此，陈生笑说：这有赖于“同股同价”模式的开拓，既发起人和公众认购股份价格统一，而这，很明显需要依赖股权分置改革的进行。一旦股权分置改革顺利进行以后，这一问题也会“消弭于无形”。

　　张卫星认为，既然已经违法，就要“纠错”，比如，补足每股出资差额；按出资差额的比例缩股等。

　　但实际上，这种解决办法，在没有证监会要求的情况下，上市公司自身很难采取此类措施。

　　状告大股东“出资不实”，走司法途径起诉？陈生称，恐怕到目前为止，都已过诉讼时效。除非有诉讼时效中断的案例。不过即便有此类案例存在，在起诉时也很可能会被法院驳回，几乎没有胜诉的可能性。他同时认为，起诉的意义似乎不大，关键是要让公众了解募集设立的历史和其中存在的问题，为以后的公司治理提供更多明晰的资料，而不是“捂着”不让大家探讨。

　　张卫星由此发出感慨，认为“法律界集体失语”，对此缺乏明确的表述。

　　陈生说，这与整个证券市场的发展进程有关，目前再来追究责任，恐怕难以得到满意答案。