张志旺律师评述：上市公司业绩变脸该当何责|业绩预告_新浪财经

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　　新浪财经讯 Wind数据显示，截至3月28日有64家公司的业绩预告由盈变亏，到4月30日年报披露日业绩变脸的则更多。如飞马国际（002210）、ST冠福（维权）（002102）、索菱股份（002766）、欧浦智网（002711）、天神娱乐（002354）、聚力文化（维权）（002247）、*ST新海（002089）、ST新光（002147）等等。业绩变脸往往造成股价巨大波动，尤其是*ST新海，截止5月29日连续十八个交易日股价跌停。

　　业绩变脸，上市公司是否应当承担责任，承担什么责任？

　　北京德恒（宁波）律师事务所张志旺律师认为，上市公司的业绩变脸，尤其是预盈变成亏损的情形，对市场投资者具有很大伤害。按以往的监管实践，证券市场监督管理部门虽然会关注上市公司的业绩变脸行为，但对业绩变脸行为本身很少进行处罚。例如：

　　发生在2016年到2017年期间著名的山东墨龙（维权）事件，之所以被证监会处罚，是该公司造假行为而非业绩变脸本身。

　　2017年年初天成控股（600112）发布2016年年度“扭亏为盈”的业绩预告。证监会立案调查后认为，天成控股“在本次资产置换事项的收益确认条件尚不具备的情形下，提前确认了资产置换收益，使其2017年1月25日发布的2016年度业绩扭亏为盈公告与实际情况严重不符，违反了《证券法》第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的虚假记载行为。”即证监会没有认为业绩变脸本身有误导性，而是认为提前确认收益属于虚假记载行为进而对天成控股进行了处罚。

　　又如贝恩美2017年一季度报中称2017年上半年“扭亏为盈”但7月又公告巨亏。浙江省证监局认为贝恩美及相关人员不够谨慎，仅作出行政监管措施而已。而对更多的上市公司业绩变脸行为，监管机构并没有什么动作。目前业绩变脸的飞马国际、ST冠福、索菱股份、欧浦智网、聚力文化等公司，虽均被证监会立案调查，但调查原因肯定不是针对业绩变脸行为。

　　业绩变脸这种误导性的行为，对证券市场有很大的危害性。一些公司的股东或高管在业绩变脸之前往往进行减持，被称为“吃相难看”的山东墨龙就是典型事例。2017年证监会新闻发言人常德鹏在例行新闻发布会上也曾表示，证监会将揭示包括业绩预告变脸误导投资者等六大违规信披行为。

　　但监管实践中为什么对该行为很少作出处罚？张志旺律师称：在英美法系中虚假陈述分为“欺诈性虚假陈述”、“过失性虚假陈述”和“无意的虚假陈述”。从我国的监管和司法实践看，实际上也遵循了该理论。如果上市公司主观上故意进行虚假的业绩预告，或对业绩预告的虚假性有重大的过失，则应当进行处罚。如2015年证监会认为海润光伏故意作虚假的业绩预告被认定为有误导性进行处罚。反之，监管部门就很难处理，最多作出行政监管措施警示一下。不论是对前几年海正药业和天立环保等公司业绩变脸，还是今年众多的上市公司业绩变脸，尽管质疑声不断，截止目前，监管部门对上述企业进行立案调查并作出行政处罚尚在少数。