康得新122亿失踪  律师探究北京银行是否应该担责

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　　新浪财经讯 康得新122亿失踪真相扑朔迷离。先有证监会因涉嫌信披违规对康得新及控股股东等立案调查，后有康得新2018年年报被出具非标审计意见，存放于北京银行的122亿去向不明，实际控制人钟玉被公安机关采取刑事强制措施。在监管部门的持续关注下，康得集团与北京银行的《现金管理合作协议》终于浮出水面， 5月16日康得新公告中披露，已经向北京银行发出《商务函》，指出：《现金管理合作协议》因违反法律而自始无效，要求恢复相应子账户的独立性，并保留采取进一步法律行动维护相关公司利益的权利。

　　该份《现金管理合作协议》是否具有法律效力？北京银行根据该协议划拨康得新资金是否需要承担责任？不仅康得新提出了质疑，而且万千股民也在关注。

　　证券维权资深律师，北京德恒（宁波）律师事务所高级合伙人张志旺称《现金管理合作协议》或类似协议普遍存在，但因《现金管理合作协议》发生纠纷进入诉讼程序的很少。2018年最高人民法院曾审结了威海富海华液体化工有限公司与中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司金融借款合同纠纷案件，该案中也涉及《现金管理合作协议》，但最高院没有对该协议的合法有效性作出评判。张志旺律师认为，判断北京银行的《现金管理合作协议》有无法律效力需要看以下三点：

　　（1）是否违反法律、行政法规的强制性规定？康得新公告称《现金管理合作协议》违反了《上市公司治理准则 （2018）》和《商业银行法》。不过《上市公司治理准则 （2018）》只是证监会和国家经贸委共同制定的部门规章，不属于法律和行政法规的范畴。《商业银行法》尽管是法律，但不得侵害存款人权利的条文属于禁止性条款，且侵害存款人是协议履行过程中的一种行为，所以该条文只能评判行为的合法性而不能以此来评判《现金管理合作协议》的合法有效性；

　　（2） 是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益情形？根据康得新《关于深交所关注函的回复（2019/05/11）》内容， 康得集团与北京支行签订《现金管理合作协议》， 康得新加入了该协议，由此康得新属于协议的当事人而不是第三人，因此北京银行与康得集团恶意串通的前提就不存在；

　　（3）是否以合法形式掩盖非法目的情形？北京银行与康得集团签订该《现金管理合作协议》时，如果明知康得集团利用现金管理的形式来达到挪用或侵占上市公司康得新资金的目的的，则符合合同无效情形。然而北京银行是否明知，这事实不好判断，相信警方也会对该事实进行调查。因为据警方信息，目前康得新实际控制人钟玉因涉嫌挪用资金等事宜被采取刑事强制措施。

　　张志旺律师称，评判《现金管理合作协议》合法有效性还有一个很重要原则，就是诚实信用原则。诚实信用原则，被称为“帝王条款”，是指导民法特别是债法的最高指导原则，根据诚实信用原则可以解释法律和弥补法律漏洞。虽然《现金管理合作协议》第三条约定“甲方（指康得投资集团）及成员单位保证其利用现金管理服务网络所从事业务的合法性，保证资金的集中和管理符合甲方及成员单位的经营范围及各项监管要求……”，但北京银行也是一家上市公司，应当知道《上市公司治理准则 （2018）》对上市公司的财务独立性有明确要求；应当知道康得新的资金被“上拨下付”，如果涉及上百亿的巨额资金应需董事会或股东会通过；也应当知道按《现金管理合作协议》约定履行，可能会存在上市公司康得新和控股股东资金混同甚至被挪用或侵占的风险。北京银行作为康得新2017和2018短期债的承销商和资金托管行，更应明知上述情形。所以《现金管理合作协议》第三条条款有“此地无银三百两”的味道，北京银行与康得新控股股东签署《现金管理合作协议》并同意康得新作为甲方成员加入的行为，与诚实信用原则相抵触。

　　张志旺律师还表示，如果北京银行通过该协议，相当于上市公司康得新变相为大股东康得集团借款提供存款质押，则更违背诚实信用原则。尽管《现金管理合作协议》第四条约定“……由于甲方及成员单位间发生的资金划转行为而引起的任何纠纷（包括但不限于甲方及成员单位间发生的纠纷以及甲方及/或成员单位与第三方发生的纠纷）以及甲方及/或成员单位因此遭受的任何损失（包括但不限于甲方及/或成员单位被有关机关追究任何责任），乙方均不承担任何责任。”但如果北京银行的行为被司法机关认定违反了诚实信用原则，并导致康得新损失的，按过错原则应当承担责任。

责任编辑：公司观察