上市公司违规担保“无效”时代来临？

　　上市公司违规担保“无效”时代来临？

　　来源：梧桐树下V

　　李威 

　　近日，上市公司因爆发巨额违规担保触及其他风险警示而被ST的情况频繁上演。多家上市公司面临大额违规担保诉讼、大额预计负债计提，同时，还面临监管机构的立案调查或行政处罚，进而又引发新一轮的投资者诉讼。违规担保不仅扰乱了证券市场的正常秩序，同时，也侵害了广大投资者的合法权益。笔者根据现有法律法规并结合司法裁判实践，对上市公司违规担保行为的效力问题进行如下分析。

　　一、关于《征求意见稿》的出台以及最新司法裁判案例

　　2018年8月9日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），其中，第六条第三款规定：“上市公司为他人提供担保，相对人依据规定进行形式审查的，应当以上市公司公开披露的信息为准。担保权人在接受上市公司提供的担保时，应当审查上市公司的披露信息。”第五条规定：“持有符合法定或章程规定多数表决权的控股股东、公司实际控制人未按公司法第十六条第一款规定以公司名义为他人提供担保，公司以担保事项未经决议或者未经适当决议程序为由，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。但公司为上市公司的除外。公司股东未按公司法第十六条第二款规定以公司名义为其他股东或者实际控制人提供担保，相对人能够证明被担保的股东或者受实际控制人支配的股东依照公司法第十六条第三款的规定回避表决后，以公司名义提供担保的股东所持表决权仍过半数的，对相对人主张由公司承担担保责任的诉讼请求，人民法院应予支持。但公司为上市公司的除外。”

　　《征求意见稿》公布之后，对于上市公司未经法定程序为控股股东或实际控制人提供担保的效力认定问题，已有如下司法裁判案例给予借鉴，具体如下：

　　（一） ST工新（600701）案

　　哈尔滨工大高新技术产业开发股份有限公司（股票代码：600701；股票简称：ST工新）于2018年11月23日披露《600701：ST工新关于公司涉及诉讼的进展公告》，北京市高级人民法院（生效判决）认为：“工大高总系哈工大高新第一大股东，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，工大高新为工大高总担保必须提供股东会或者股东大会决议。但本案无证据证明工大高新已经完成上述法定内部决议程序。作为上市公司，工大高新章程、对外担保决议情况均可在公开渠道查询，但北京汉富美邦未尽审査义务，在未经工大高新追认的情况下，《担保合同》对工大高新不产生效力。因此，北京汉富美邦关于工大高新对工大高总在《借款合同》及《借款合同补充协议》项下的还款义务承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。”

　　（二） ST慧球（600556）案

　　广西慧金科技股份有限公司（股票代码：600556；股票简称：ST慧球）于2019年1月2日披露《广西慧金科技股份有限公司关于收到法院判决书的公告》，上海市高级人民法院认为：“《担保函》真实性严重存疑不能采纳，躬盛公司诉请慧球科技承担担保责任，上海高院依法不予支持。理由如下：…… 2、慧球科技作为一家上市公司，无论是依公司章程还是《公司法》，对关联担保（顾国平时任慧球科技第一大股东、董事长、实际控制人）均应由股东会决议，但慧球科技股东会、董事会及对外信息披露，均未发现此担保痕迹；……。”

　　（三） ST信通（600289）案

　　亿阳信通股份有限公司（股票代码：600289；股票简称：ST信通）于2019年1月2日披露《亿阳信通股份有限公司关于涉诉事项进展的公告》，北京市第三中级人民法院（生效判决）认为：“亿阳集团为亿阳信通控股股东。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据上述规定，亿阳信通为亿阳集团担保必须提供股东会或股东大会决议。但本案无证据证明亿阳信通已经完成上述法定内部决议程序。作为上市公司，亿阳信通章程、对外担保决议情况均可在公开渠道查询，但华夏恒基未尽审査义务，在未经亿阳信通追认的情况下，《保证合同》对亿阳信通不产生担保法上的效力。因此，亿阳信通不应当对亿阳集团和华夏恒基的债务承担保证责任，对华夏恒基的该项诉讼请求，法院不予支持。”

　　（四） ST巴士（002188）案

　　巴士在线股份有限公司（股票代码：002188；股票简称：ST巴士）于2019年6月4日披露《关于收到深圳市南山区人民法院<民事判决书>暨诉讼进展公告》，深圳市南山区人民法院认为：“关于被告巴士在线公司的连带责任问题，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。被告巴士在线公司做为上市公司经公示的《公司章程》第五十六条第（五）款规定，对股东、实际控制人及其关联方、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保，须经股东大会审议通过。公司是拟制人格的法律主体，其意思的形成来源于公司股东会或董事会，公司法之所以有上述规定，在于避免个别股东或公司高管滥用公司资产对外提供担保，从而损害公司其他股东或公司债权人利益。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。根据该条规定，审查公司的股东会决议成为作为担保债权人的原告的必要义务。本案中，原告具有私募基金管理人资质，被告巴士在线公司为上市公司，其公司章程经过公示，原告在庭审中确认其在签订涉案《保证合同》时并未审查被告巴士在线公司就涉案担保的股东大会决议，故即使巴士在线公司在涉案《保证合同》上加盖了公章，也不能就此认定系巴士在线公司的真实意思表示；亦不能证明原告系善意第三人。如果认定担保关系成立或让巴士在线公司据此承担担保义务，则与上述公司法和合同法的规定精神相违背。综上，原告疏于审査巴士在线公司对本次担保所作出的股东大会决议，应承担对其不利的法律后果，对原告主张被告巴士在线公司承担担保责任的诉讼请求，深圳南山法院不予支持。”

　　二、关于上市公司违规担保的释义

　　根据中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）第“[2009]16号”公告，“上市公司违规对外提供担保，是指上市公司及其合并报表的控股子公司违反相关法律、行政法规、规章、中国证监会发布的规范性文件、公司章程的规定对外提供担保。以下情形属于违规担保：（一）未按照相关法律规定履行董事会或股东大会表决程序；（二）董事会或股东大会作出对外担保事项决议时，关联董事或股东未按照相关法律规定回避表决；（三）董事会或股东大会批准的公司对外担保总额或单项担保的数额超过中国证监会或者公司章程规定的限额；（四）董事会或股东大会批准对外担保事项后，未按照中国证监会规定的内容在指定媒体及时披露信息；（五）独立董事未按规定在年度报告中对对外担保事项进行专项说明，并发表独立意见；（六）其他违反相关法律规定的对外担保行为。”

　　本文仅针对上市公司在未经董事会、股东大会审议批准且未履行信息披露义务的前提下，违规为其控股股东、实际控制人提供担保（以下简称“违规担保”）的法律效力进行分析。

　　三、关于上市公司为控股股东、实际控制人提供担保的法定程序

　　（一） 关于公司法的相关规定

　　《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

　　（二） 关于证券法的相关规定

　　《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，“上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

　　《中华人民共和国证券法》第七十条规定，“依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。”

　　《中华人民共和国证券法》第六十七条规定，上市公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的或国务院证券监督管理机构规定的其他可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

　　（三） 关于中国证监会规章和规范性文件的相关规定

　　《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）第一条规定：“一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险。

　　（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：……4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。……（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。”

　　《上市公司章程指引》第三十九条规定，“公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定的，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益，不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。”第四十一条规定，“公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：……（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”

　　同时，深圳证券交易所、上海证券交易所针对上市公司规范运作制定的业务规则，亦对上述法律法规进行了延伸性的细化规定。

　　据此，上市公司为其控股股东、实际控制人提供担保，必须履行的法定程序如下：首先，相关议案应提交上市公司董事会审议，审议时应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意并经全体独立董事三分之二以上同意，且关联董事应回避表决；同时，上市公司独立董事应对此发表独立意见。在形成董事会决议并公告后，应将相关议案提交上市公司股东大会进行审议，经出席股东大会的非关联股东所持表决权的二分之一以上通过，方可形成有效决议，并应及时公告。

　　四、关于上市公司违规担保的效力认定及司法实践中的争议焦点

　　既然上市公司为控股股东、实际控制人提供担保必须履行严格的法定程序，那么，控股股东、实际控制人绕过法定程序，利用上市公司擅自为其债务提供担保，所签订的担保合同对上市公司是否当然无效呢？

　　实践中，各地人民法院对此类案件的司法判决“结果各异”，让人无所适从。大部分人民法院倾向认为《公司法》第十六条第二款的规定属于公司内部的管理性规范，债权人属于“善意第三人”，从而判决担保人应承担担保责任；还有部分法院认为债权人未尽审慎审查义务存在过错，判决担保人对债务人不能清偿部分的1/2承担责任。即便是最高人民法院各民事法庭，对相关问题的倾向性意见也并不统一。

　　（一） 关于担保合同效力认定涉及的法律法规

　　既然是讨论担保合同/担保行为的效力问题，笔者还是回归《合同法》第五十条、第五十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条规定“合同无效/行为无效”的几种情形来具体分析：

　　《中华人民共和国合同法》第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

　　《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 ”

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

　　（二） 司法实践中的争议焦点

　　1、《公司法》第十六条第二款是否属于“法律、行政法规的强制性规定”？

　　根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条之规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。与之相对的法律概念是“管理性强制规定”。

　　王利明教授认为，可以采取如下标准来区分效力性强制性规范和管理性强制性规范：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的同，该规定属于效力性规范；第二，法律法规没有明确规定违反性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范；第三，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人之间的利益时，该规范就属于管理性规范。

　　（注：参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第658~659页。）

　　最高人民法院民一庭的倾向性意见为：“《公司法》第十六条第二款的规定属于公司内部的管理性规范，对公司以未经股东会或股东大会决议为由主张对外担保无效的，不予支持。”

　　（注：最高人民法院民事审判第一庭：《公司为公司股东或者实际控制人提供担保的效力问题》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第63辑，人民法院出版社2016年版，第146页。）

　　最高人民法院民二庭法官宋晓明认为：“公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在当接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。”

　　（注：宋晓明：《商事审判若干疑难问题的探讨——在全国法院商事审判工作会议上的讲话（摘录）》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第23辑，人民法院出版社2011年版，第30~31页。）

　　最高人民法院民二庭法官张勇健认为：“首先，只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会决议同意才成为公司担保效力的考量因素。其次，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对于公众公司来说，为股东提供担保，可能是抽逃出资的行为，可能是重大违规行为，股东通过公司担保抽逃出资，违反了证监会的相关规定，在这种情况下，公众公司为股东提供担保，如果未经股东大会决议，可以认定担保无效。这种违规行为损害了公众利益，因为上市公司的股东是社会公众，因此，认定无效的依据已经不是《公司法》第十六条第二款，而是《合同法》第五十二条的有关规定。当然，对于有限责任公司来说，由于有限责任公司股东相对较少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志，所以，有限责任公司为股东提供担保一般不认定为无效。”

　　（注：张勇健：《〈公司法〉司法解释（三）解读》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第29辑，人民法院出版社2012年版，第71页。）

　　笔者认为，上市公司的特点在于建立一套行之有效的法定程序，保障全体股东对上市公司重大事项的知情权、决策权等合法权利，充分给予广大中小股东参与上市公司股东大会的便利并保障中小股东在股东大会独立行使其表决权，在相关重大事项涉及关联董事、关联股东利益时，还设置了回避表决制度，进一步保障了上市公司广大中小股东的合法权益；在相关重大事项经上市公司董事会、股东大会法定程序审议后，方可形成上市公司的“真实意思表示”并以公告的形式将重大事项的表决结果告知给上市公司全体股东及债权人。

　　而违规担保具有强烈的隐蔽性，并非上市公司的真实意思表示，是控股股东、实际控制人利用其控制地位，绕过上市公司法定审议程序擅自为其债务提供担保，通常在债权人起诉要求上市公司承担担保责任时，该违规担保信息才被迫披露，但对上市公司及广大中小股东、上市公司债权人的合法权益已经构成侵害。

　　因此，在判断《公司法》第十六条第二款规定是否属于“法律、行政法规的强制性规定”时，应对上市公司或公众公司予以区别对待，上市公司的控股股东、实际控制人擅自利用上市公司对其债务提供担保的行为，实际上是变相侵占上市公司财产，直接侵害上市公司及上市公司中小股东、上市公司债权人的合法权益，侵犯了社会公众利益、扰乱了证券市场秩序。

　　2、侵害上市公司广大中小股东权益是否构成侵害社会公众利益？

　　《中华人民共和国证券法》第一条规定，“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”

　　笔者查阅了此类案件《民事判决书》中载录的上市公司代理律师的代理意见，几乎均提到了违规担保直接侵害了上市公司广大中小股东的合法权益，若判定担保合同/担保行为有效，则直接侵害了社会公众利益。但尚未有人民法院对此类案件是否构成侵害社会公众利益作出认定，大部分人民法院都忽略该部分代理意见，在《民事判决书》中不做评判。

　　根据《根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十一条：“无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”据此，上市公司股东、债权人理应可以“无独立请求权的第三人”身份参与到此类诉讼中来，以维护自身合法权益。但实践中，人民法院往往不予支持。

　　在此，笔者选取北京市高级人民法院在“（2016）京民终 537 号”《民事判决书》中的观点作为借鉴：“鉴于上市公司属于公众性公司，有限公司或未上市的股份公司属于封闭性公司，故二者在为股东或实际控制人提供担保时亦有明显的不同。有限公司或未上市的股份公司股东人数少，股东通常兼任公司执行董事或高管，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。而上市公司涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题。上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保，将会给上市公司及其股东乃至整个证券市场带来潜在风险，一旦债务人（股东）未按期清偿债务，上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务，势必造成公司净资产的减少，降低上市公司的企业价值，具有显著的负财富效应，波及其他股东的原有利益，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，故应认定上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保无效。”

　　笔者认为，上市公司控股股东利用其控股地位，违反法定程序利用上市公司为其债务提供担保，已直接损害上市公司及上市公司广大中小股东的合法权利，侵犯了不特定社会成员的合法权利，若判定担保合同/担保行为有效，则直接侵害了社会公共利益。

　　3、债权人是否为“善意第三人”以及债权人应尽的审查义务？

　　《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的（担保）合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　因此，债权人是否“知道或应当知道上市公司实际控制人的行为超越权限”成为此类案件的另一个争议焦点。而部分法院判决认为“债权人未尽审查义务，不属于善意相对人或存在过错”的依据，也是基于前述法律规定。

　　笔者认为，上市公司通过指定媒体发布的公告信息面向全社会不特定人士，任何人均可查阅。上市公司必须按时披露最新有效的公司章程、董事会决议、股东大会决议以及对外担保等事项。上市公司的前述文件属于法定公示文件，具有对世效力，债权人能够通过公开渠道且以便捷途径获取前述信息，因此债权人在接受上市公司提供的担保时，应当履行审查义务，除应审查上市公司在交易过程中提供的文件外，还应当审查上市公司已公开披露的信息，包括最新有效的公司章程以及相关董事会、股东大会决议公告文件等。债权人所谓的“没有能力、没有义务审查公司内部审议程序”而推定的“善意第三人”地位，仅凭上市公司盖章、法定代表人（通常也是上市公司的实际控制人）签字，就确认该担保行为系上市公司的“真实意思表示”，很难立足。

　　五、司法实务总结

　　笔者也正担任几家上市公司违规担保案件的代理律师，亲自参与此类案件的应诉过程，对于目前的司法实践，浅谈以下几点体会：

　　（一） 违规担保的债权人多为非银机构或民间债权人

　　《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）第二条规定：“规范银行业金融机构贷款担保审批行为，有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险。（一）各银行业金融机构应当严格依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等法律法规，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并应及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。（二）各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：…… 2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；……（四）对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上述规定执行。”经过中国银行业监督管理委员会的自律监管，银行类金融机构对于上市公司对外担保的审查较为审慎。

　　但非银行类金融机构（包括：私募基金、融资租赁公司、小额贷款公司、担保公司、典当行等）及自然人债权人通常乐意接受上市公司违规担保，在上市公司控股股东、实际控制权向其融通资金时，此类债权人通常会主动提出要求上市公司提供担保，目的有二：（1）手握上市公司违规担保证据，以此“督促”债务人按时还款付息，否则控股股东、实际控制人将会遭受监管处罚；（2）认为上市公司更具公信力及担保实力，即便上市公司无法履行法定程序为其提供担保，但可以通过在担保协议中约定管辖法院的方式，一定程度上“迫使”此类担保合同发生司法效力。

　　（二） 过往司法裁判产生的社会示范效果

　　虽然《公司法》、《证券法》、中国证监会规章和规范性文件、深圳证券交易所、上海证券交易所制定的业务规则，对于上市公司对外担保，特别是对控股股东、实际控制人提供担保的程序履行均有严格规定，但在上市公司违规担保案件进入司法领域时，多数人民法院（仲裁机构）依然判决（裁定）上市公司应承担（或一定程度的承担）担保责任。因此，实务中，上市公司违规担保案件屡禁不止。

　　鉴于此类案件涉及的标的金额巨大，且各地人民法院、乃至最高人民法院对于此类案件涉及的担保合同效力认定问题观点各异，甚至同一宗案件需经过一审、二审、再审全部阶段才能结案，其中每一次诉讼过程及判决结果都牵动数以万计上市公司股东的神经，直接导致“诉讼途径”成为了债权人与上市公司利益博弈的平台。社会效果可见一斑。

　　（三） 地方人民法院/仲裁机构审理思维亟待转变

　　目前，地方人民法院和仲裁机构面对此类案件时，通常仍以审理民间借贷案件的惯性思维进行简单的权责划分及裁判处理，而上市公司具有特殊性，背后代表了社会公众利益，这对法官、仲裁员关于证券领域法律知识的掌握提出了更高的要求。

　　笔者曾在某次庭审过程中，代表上市公司发言时，被法官当庭呵斥“我不知道什么叫做独立性，我这里又不是证监会！”笔者唯有汗颜以对。

　　当债权人“协议选择”了管辖法院，当人民法院把上市公司当成普通公司来看待，当人民法院无视上市公司中小股东、债权人作为“无独立请求权的第三人”的参诉请求时，裁判结果早已注定。

　　（四） 中小股东、债权人救济途径落空

　　上市公司在面临违规担保应诉的同时，往往还要接受监管机构的立案调查，若判决确认上市公司应承担担保责任，则上市公司即面临大额负债计提及退市风险；监管处罚落实后，又进一步引发投资者诉讼，笔者将在下一篇文章中着重分析投资者诉讼问题。此时，真正的债务人即上市公司控股股东、实际控制人基本丧失偿债能力，既无力清偿债权人的损失，也无力向上市公司承担赔偿责任。因此，上市公司中小股东、债权人的救济途径实为落空。

　　随着《征求意见稿》的出台，目前，北京、上海、深圳等上市公司较为集中的地方法院已有所表率，在审理上市公司违规担保案件时，充分考虑到证券领域法律法规的立法目的及上市公司背后所代表的社会公众利益，最终判定上市公司不承担担保责任，一定程度上标志着“违规担保无效”时代的来临。笔者期待，最高人民法院针对上市公司违规担保案件的司法解释早日出台，积极推动证券法律法规纳入司法实践，定分止争、避免司法资源的重复浪费。

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责任编辑：陈志杰