广东经天律师事务所 黄晓黎 律师

　　目前，方正科技的股权之争已暂告段落，懵懂的人们似乎都明白过来，股权之争的最大赢家便是“股权之战”的对手双方。不管怎样，市场的完善总需要一些新的尝试和一定量 的必要牺牲，关键是我们可以从中学会什么。转望“全流通”概念的创业板市场，“收购”是否会让人期望更多的故事呢，而在故事发生之前，是不是我们应赋予更多的思考。

　　方正科技之所以被资本市场选中，历经三次被收购的磨砺，无外乎其在主板市场上千家上市公司中同时具有三个特性：股权分散、股本全流通、成长型科技股。在主板市场中，方正科技有此三个特性，可以说是集千万宠爱于一身的收购目标。但在未来创业板市场中，由于创业板的“全流通”和“高科技”概念，有此三个特性的上市公司会很多。被收购的目标多了，收购行为自然会增多，那么对收购行为的监管就需要更加重视。对上市公司收购的有关规定

　　我国创业板市场规则咨询文件中对收购的规定并无任何细则，基本上是依据我国证券法的相关规定。我国的《证券法》第79条第一款明确规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%时，应当在该事实发生之日起三日内，向证监会、交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。另外，要求投资者持有的上市公司的股份每增减5%时应报告和公告。我国有关主板收购与兼并的相关细则还在制定中。本文认为收购与兼并在创业板市场比在主板市场应受到更多的重视，希望主管部门今后在制定有关创业板市场“收购与兼并”的相关规定时，能够对本文下面所述的问题予以关注。 “举牌”与“一致行动”的界定

　　在方正科技的股权之争中，裕兴联合其他五家公司公告联合持有方正科技5%以上的股份，对此联合收购行动，裕兴总裁祝维沙更倾向于用“联合举牌”来表述。但“举牌”到底是什么法律含义，有什么法律条件，从现有法规中无法查询。各种媒体频频使用“举牌”一词，仿佛在公告裕兴就是在开始“收购”了，尽管其花费的成本只有几千万。

　　再说此次联合收购行动中共同举牌的六家合作伙伴，只有北京裕兴机械与北京金裕兴电子是关联方，其余4家和裕兴没有任何关联关系，并且裕兴公开明确六家合作伙伴没有达成任何的协议和承诺，祝维沙说其余四家公司“一些是朋友，一些是朋友的朋友”。这6家投资者作为“一致行动人”通过“一致行动”达到5%联合举牌，是否合法，现有的法律法规中无法回答。我国证券法所规定的投资者是否包括关联各方，关联各方的界定，以及是否包括无关联的临时战略同盟，并没有明确的定义。

　　本人认为，我国证券法中的投资者应该包括关联各方，以及存在协议安排的各方，但不应包括无关联关系并无协议安排的临时战略同盟。我国对关联关系、协议安排等都有要求履行信息披露义务的规定，但如果允许毫无关联关系的各方也可以作为一个投资者计算持股比例，那么有可能助长市场中以“收购”为名的价格操纵行为，甚至推助目标公司原股东退出前的不正当交易。香港证券与期货事务监察委员会的《公司收购及合并守则》中规定，“一致行动”的人包括依据一项协议或谅解，透过其中任何一人取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对公司的控制权的人。实际上，裕兴仅用几千万的资金就与北大方正“叫板”，并且达到了通过举牌而使股价上涨的目的，实在是让人对收购方的实力担心。是否可以通过明确界定“一致行动”以及“一致行动人”的概念，对收购者的资格设定一定的条件，借此进一步完善收购的相关法规。

　　股东股权的锁定

　　在方正科技的股权之争中，我们注意到方正科技的股权极度分散是最主要的一个诱因。股权的过度分散容易发生在二级市场的收购行为，也容易引起并无收购诚意的投资者“醉翁之意不在酒”的行为，甚至有可能老股东借收购之机退出，影响市场的稳定；另外，股权的过度分散，股东对上市公司的支持有限，公司的经营管理层不稳定，在我国“职业经理人”等各种条件还不尽完善的情况下，不利于上市公司的发展。因此，为减少创业板收购兼并行为对市场带来的负面影响，对主要股东的股权应该有一定期限的禁售要求。

　　完善收购中的信息披露

　　在方正科技的股权之争中，裕兴和北大方正都披露了很多信息，但在5%股权收购阶段中的信息披露在我国现有法规中并没有相应的规定。北大方正关于关联方的持股量曾错误公告(后进行了更正)，裕兴也不断向公众宣传将继续增持方正科技，坚决入主，裕兴的资金量十分充足等刺激股价上涨的言论。我国在相关的收购兼并法规中应规定有关当事人应持有谨慎的原则，不能发布误导股东或不确定的陈述，并应规定，一旦进入收购实质程序，要详细披露收购人及其业务和关联企业、融资途径和收购目的、业务计划等。

　　委托书收购

　　委托书收购是指企业持有的股权虽然不足以成为上市公司的控股股东，但可以通过向其他投资者征求投票权委托书来获得足够的股东大会表决权，并进一步选出收购方具有相对优势的董事会，从而控制上市公司的方式。方正科技的股权争斗双方不知会否再使用这一招数，过去我国证券市场上的“君万之争”和现在的“通胜之争”，让我们对委托书收购有了一定的认识。在创业板市场规则咨询文件中，曾出现过“投票代理权”，其规定“单独或者合并持有公司有表决权股份总数百分之十(不含投票代理权)以上的股东书面请求时”，可以召开临时股东大会。但在股东大会提案权上及相关收购活动中，却又没有关于投票代理权的相关规定。实践已经先行了，但立法却是落后的，委托书收购也应在法律法规中做明确的界定。

　　完善收购中的法律责任

　　一般来说，在收购活动中主要存在一般法律责任和重大法律责任。一般法律责任主要是指在收购中所发生的违反法定程序、不承担法定义务的轻微违法行为，主要表现在信息披露不规范、收购文件制作不规范、不符合收购程序等。这类行为危害相对较少，通常由证券监管机关根据不同情况，采取责令改正、警告或罚款等行政处罚措施。

　　而在收购活动中，负作用巨大的是重大违法行为，又称欺诈行为，是指行为人采取欺诈的手段谋取不正当利益的行为。首先应禁止内幕交易，证券法第七十条明确规定，知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者买出所持有的该公司的证券。信息的不对称使收购极易变成内幕交易滋生的“温床”，我们在立法中要加强信息披露制度，加强实名制的管理，加强市场的主动监管。其次应禁止操纵市场行为，证券法第七十一条明确规定：通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的，必须依法追究责任。第三，坚持收购者持股披露原则以及收购者持股一定期限禁售的原则。

　　创业板应制订收购与兼并细则

　　方正科技的股权之争在一定程度上体现了目前关于收购的监管政策和监管机制的滞后。主板市场的收购与兼并细则还是草案，建议创业板对收购兼并也制定适合创业板市场的成文的规范性文件。对“一致行动”、“委托书收购”等概念做明确的界定，并制定具体操作细则、具体监管细则以及相关的法律责任等。

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