投服中心不能“包打一切”须筛选案件|证券_新浪财经

原标题：投服中心不能“包打一切”须筛选案件

□ 法治日报全媒体记者周芬棉

7月31日,最高人民法院发布并施行《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》(以下简称《规定》),证监会发布做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知,标志着我国证券集体诉讼制度已真正落地。

制度已然备齐,如何真正启动?在中证中小投资者服务中心(以下简称投服中心)近日召开的第三届中小投资者服务论坛上,众多专家共同探讨投保机构作为特别代表人,如何启动集体诉讼的若干问题。

普通代表人诉讼程序后启动

按照《规定》,集体诉讼分为普通代表人提起和特别代表人提起两种,而特别代表人在我国仅指投服中心和投保基金公司两种投保机构。

投服中心作为公益机构,在证券纠纷多元化解决机制中,发挥了非常重要的作用。据投服中心副总经理黄勇介绍,截至8月底,投服中心共登记证券期货纠纷案件16022件,正式受理11261件,调解成功8047件,投资者获赔金额达26.47亿元。

因此,启动证券集体诉讼中特别代表人诉讼的第一单无疑会落在投服中心身上。为此众专家的讨论也从投保机构特别是投服中心作为代表人参加集体诉讼的角度展开。

最高人民法院民二庭二级高级法官李伟说,在出台《规定》时,在特别代表人启动方式上有两种观点,最后采用了第一种观点即“递进说”,即先进入普通代表人诉讼程序后,如果投资者保护机构在这个阶段受到50名以上投资者的委托,可以代表全体权利人向法院登记,即进入特别代表人诉讼程序。

李伟说,采用这种方式,有法理及可操作性方面的支撑。从民事诉讼制度的立法原理看,证券法第九十五条是在民事诉讼法第五十四条框架下进行的设计,证券法不能超越民事诉讼法的基本框架创设新的诉讼制度。从证券法第九十五条三款之间的关系来看,第二款与第三款之间存在程序上的递进关系,即先进入了第二款规定的普通代表人诉讼程序之后,再进入特别代表人诉讼程序。而这样的安排操作性强,即在法院没有公告确定权利人范围的情况下,投资者保护机构自行征集和确定权利人范围的标准不明确,不利于程序的稳妥推进。

在实践中,在普通代表人诉讼上已有试水者。据南京市中院金融庭副庭长黄伟峰介绍,在新证券法施行后,南京中院对澄星股份、怡球资源、辉丰股份、蓝丰生化4家公司先行“试水”启动代表人诉讼。经过原告资格审核,去除部分不符合原告范围和退出代表人诉讼的投资者,涉澄星股份有240余人提出诉讼,涉辉丰股份有170余人,涉怡球资源有110余人,涉蓝丰生化有80余人,诉讼总标的额约1.16亿元。在最高法院发布《规定》为证券领域代表人诉讼审理指明了路径后,南京中院近期已经进一步完善了代表人选任方案,研发了网络投票程序,即将开展代表人选任、开庭审理等后续程序。

关注中介机构服务机构免责

浙江大学法学院教授李有星说,在证券欺诈、内幕交易、虚假陈述及市场操纵等证券违法行为中,投资者往往受到多重侵害:一是发行人、上市公司等信息披露义务人;二是证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介服务机构;三是上市公司的控股股东、实际控制人;四是机构投资者和向上市公司索赔的过去投资者;五是证券交易、结算、自律和监管机构等主体的可能侵害。

板子打在谁身上,直接关系到受到补偿的可能性。在实践中,合法权益受到损害的投资者提起诉讼时,大多是向前两种侵害方提起。

李有星说,投资者在追求责任时,应充分关注到证券公司、证券服务机构的免责事由和过错程度。

依据证券法第八十八条规定,证券公司向投资者销售证券、提供服务时,应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息;如实说明证券、服务的重要内容,充分揭示投资风险;销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。证券公司违反上述规定导致投资者损失的,应当承担相应的赔偿责任。

但按照《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》的规定,债券承销机构对发行人信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容,能够提交尽职调查工作底稿、尽职调查报告等证据证明符合下列情形之一的,法院应当认定其没有过错。

比如,已经按照法律、行政法规及规范性文件等要求,通过查阅、访谈、列席会议、实地调查、印证和讨论等方法,对发行相关情况进行了合理尽职调查;或者对信息披露文件中没有债券服务机构专业意见支持的重要内容,经过尽职调查和独立判断,有合理的理由相信该部分信息披露内容与真实情况相符;对信息披露文件中相关债券服务机构出具专业意见的重要内容,在履行了审慎核查和必要的调查、复核工作的基础上,排除了原先的合理怀疑;或者仅仅是因为自身原因导致权益受到损害等情形时,中介机构、证券服务机构,均可免责。

投保机构须对案件进行选择

中国人民大学法学院教授叶林说,投保机构尤其是投服中心不能抱着“包打一切”的思想,必须对提起的集体诉讼案件进行选择。

在案件筛选中,应当秉持公益的价值观,体现公平、透明、专业的特点,独立判断,尽量避免误解,降低冲突,发挥效能,服务于证券市场法律秩序。在此前提下,作出合理的权衡斟酌和选择,提高代表人诉讼运行的有效性。

首先特别应当关注的是案件的社会影响。证券纠纷各类案件数量众多,从示范功能来说,必然要作出选择,以更好引导案件处理,引导投资者诉讼方向。形成一些可复制的经验和做法,在最大限度内体现公益的属性。

其次应考虑胜诉概率因素。无论是否存在行政处罚的前置程序,任何案件都存在胜诉和败诉的两种可能;在确定赔偿数额时,总有赔偿金额多寡的差异。投资者保护机构不可能不考虑胜诉和败诉,也不可能不考虑赔偿金额的多寡,也不可能不考虑案件审理的难度。因为这些因素关乎投保机构的社会声誉,影响到特别代表人诉讼机制的有效运行。

第三还要顾及到案件的典型性问题。有些案件系常规案件,在定性和损害赔偿计算上,无太大难处和困难。对于这类案件,未必需要投资者保护机构发动特别代表人诉讼,投保机构完全可以以持股行权或者支持诉讼等方式予以配合。投资者保护机构应该关注典型性和趋向性案件。

有专家称,在受到损害的投资者问题上,也得有所选择。既要关注到中小投资者,也要考虑到一些机构等较大投资者。

中国人民大学法学院教授刘俊海建议,在提起特别代表人诉讼之前,可启动公开听证程序,公开征求投资者代表、监管部门、上市公司代表、中介机构代表与独立专家学者的意见,实现科学决策、民主决策。特别代表人诉讼的威力大于普通代表人诉讼,因而既要确保好钢用在刀刃上,也要确保特别代表人诉讼的威慑力,避免失信公司找到规避特别代表人诉讼的策略漏洞。

北京大学法学院教授郭雳说,专家学者评估环节的程序价值和功能定位有待实践检验。从程序便利角度出发,建议将专家评估环节设为可选程序而非必备程序。因为有些案件如果事实清楚、法律争议不大,召集专家进一步论证评估的辅助判断作用可能有限。