屈丽丽

　　商业诋毁边界难定 同业监督仍滞后

　　牛奶三聚氰氨、双汇“瘦肉精”、上海“染色馒头”以及“牛肉膏”造假牛肉，一系列食品安全事件在拷问监管体制的时候，有一种监督常常被人们忽略——同业监督。

　　华篷公司商业诋毁案似乎提供了一个可供讨论的范本，企业因对一个产品的举报，一审中被判定为商业诋毁。尽管二审将行为性质定性为同业监督，但由此惹来的一身官司，却给同业监督蒙上阴影。

　　同济大学知识产权学院院长陶鑫良教授指出，“在一些涉及重大民生的行业产品中，比如涉及到公众的生命财产安全，事关市场经济秩序和社会公共利益的行业产品，对比其他产品需要更高程度的监督，包括社会监督。在社会监督中间，同业监督可能是相对更专注、更到位、更有效的监督。”

　　华篷案焦点：举报是否属实？

　　2010年2月，上海华篷防爆科技有限公司（以下简称华篷公司）打假办公室得知北京某公司向陕西高速延长石油公司提供的一种橇装式加油设备不能保证加油站的安全，遂向陕西省安监局书面进行情况反映。可安监局的调查还没回来，对方就以商业诋毁为由将华篷告上法院。

　　华篷公司在一审中败诉。该案曾引起广泛关注，华篷公司几经曲折，终于在二审获得胜诉。

　　根据二审法院的判决书，案件审理过程中的焦点集中在：华篷公司的举报是否存在捏造并散布虚伪事实的情况。

　　华篷公司法务部经理王书光介绍，“国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心出具的《检验报告》并未对涉案产品作防爆性能检测，且该中心明确表明其不提供防爆性能检测服务。该报告是依据北京优孚尔公司的企业标准对耐火性能进行检测，因此该报告不足以证明北京优孚尔公司对涉案产品进行了防爆性能检测，达到了国家标准对防爆性能的要求。”

　　“华篷公司根据北京优孚尔公司对涉案产品的描述、相应国家标准以及作为同业生产者的自身专业分析，提供了相关附件作为充分依据，并未进行任何事实捏造。”王书光认为，公司有权向职能部门就产品安全风险进行情况反映和提供线索，企业根据专业知识对涉案产品进行合理质疑，不存在主观过错。

　　一审法院认为华篷公司构成《反不正当竞争法》第14条所规定的行为，“华篷公司采用了较为隐讳的诋毁方式”，“客观上损害了北京优孚尔公司的商业声誉”。《反不正当竞争法》第14条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　二审法院认为，我国《反不正当竞争法》第14条规定的散布虚伪事实的行为主要针对的是虚伪信息的传播行为。经营者向相关政府职能部门举报的行为本身也是一种传播信息的行为，因此只要该行为符合商业诋毁的构成要件，同样可以认定构成商业诋毁行为。

　　由此，本案的关键就转向了华篷公司向陕西安监局举报的内容是否属于虚伪事实。

　　值得注意的是，在一些特殊产品的行业监督中，提出合理质疑容易，但是要想取证充分，却并不是一件容易的事情。上海市一中院在二审判断中似乎提出了一个标准，即判断情况反映的内容是不是属于虚伪事实，应当从两个方面进行考量：第一，内容本身与客观事实是不是大部分相符，第二，信息制造者得出的结论依据是否充分以及论证过程的妥当性。

　　根据二审法院查明的事实，北京优孚尔公司提供的证据，只能说明其产品耐火性能合格，并不能说明防爆性能合格。因此，在北京优孚尔公司未提供防爆性能测试的情况下，不能认为该产品已经符合相关技术规范。而上海华篷公司是依据收集到的材料和自身专业知识提出“非本质安全”等一些推论性观点。

　　“鉴于橇装式加油装置的特殊性，上海华篷公司也不太可能通过购买方式取得实物后交有关部门进行检测。因此，上海华篷公司情况反映内容大部分属实的情况下，上海华篷公司制作情况反映的行为不构成捏造虚伪事实。”

　　同业监督：企业动力不足

　　尽管华篷案已经尘埃落定，但该案却向当前的行业企业提示了一个重大问题：即商业诋毁与同业监督的界限到底在哪里。尽管法律专家们在现有法律体系下给出了一系列构成要件的判断，但在实践中却并不容易把握。

　　而食品安全、产品质量等问题或者常年隐藏于行业内部，外人很难知晓；或者由于专业门槛的限制，消费者的监督更无从谈起，由此，同业监督在这个时代背景下的重要性就越发突显出来。

　　但是，由于同业监督中同业经营者敏感的竞争身份，很容易引起其他同业经营者对其举报目的的合理性怀疑，在这种情况下，同业监督的边界问题就显得极为重要。

　　华篷公司主管知识产权工作的副总经理刘忠祥告诉记者，“在同业监督时，企业要把问题发现到什么程度，是否要确凿无疑有充分证据，还是可以用质疑的态度和方式来反映问题，向什么部门反映问题更为合适等等，其实是企业在同业监督时的问题所在，也是难点所在。”

　　的确，如果没有专业团队提供和证明确凿无疑的事实，而往往很多时候只是一种担心和质疑，其中可能存在的纰漏，并向相关方面反映是否作为一种诋毁呢？

　　国务院发展研究中心产业安全研究中心主任滕飞博士认为：“我们应该鼓励企业实事求是地相互监督。但现实问题是企业并没有那么大的精力，因为如果要提供确凿无疑的证据，是需要人力物力和财力的。”因此腾飞建议同业监督的职能可以让更多的协会承担，即由龙头老大牵引行业组织，国家给予授权和一些支持。

　　但刘忠祥很坦率地告诉记者，“建议是好建议，但实施起来难度也很大。毕竟行业老大也是同业竞争者的身份，所以同业监督的难点依然存在。”

　　据记者调查，华篷公司也是屡遭侵权之后才建立起了遍布全国的打假办公室，也才有了一部分精力和人力的投入。但更普遍的现状是，很多企业在这方面几乎无投入，更何况在同业监督存在不确定后果的情况下，企业的动力也就更加不足。

　　企业原则：谨慎 合法

　　“对于同业之间的监督，应该加以提倡和强化。因为企业之间积极进行这种同行竞争关系的企业监督，他们所起到的作用，往往是我们很多行政管理机关难以做到的，也是一般的消费者难以做到的。这也是每个企业的社会责任。”中科院研究生院教授李顺德说，“区分有竞争关系的同业监督问题和商业诋毁，关键就是看所涉及的事实是不是捏造的，虚伪的，还是说通过正当的渠道反映真实的事实。”

　　陶鑫良也认为，“对于高风险产品，同业往往具有更多的专业知识。因而要比普通个人、法人以及其他组织应负有更高的注意义务，关键是在实施举报行为的整个过程是否是谨慎的、合理的。”

　　事实上，华篷案的二审法院上海一中院对商业诋毁给了明确的定义及要件构成，即所谓商业诋毁是经营者通过捏造、散布虚假事实，对其竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以削弱其竞争能力，为自己谋取不正当利益的行为。

　　根据这一定义，中国政法大学教授、原北京市第一人民法院知识产权庭庭长张广良认为，“同业监督和商业诋毁最主要的关联体现在以下两点，一是要尊重其他企业正常、合法的竞争权利，二要具有在充分事实的基础上进行合法的监督。”

　　他提醒说，“经营者进行同业监督的时候必须要遵守法律的相关规定，如果监督方式方法不当，有可能构成一个商业诋毁。”

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