本报记者贾晶晶/文

　　1月18日，国家主席胡锦涛正式赴美进行国事访问。而此前一天，商务部副部长王超带领中国贸易投资促进团刚刚同美方签署了六项贸易投资协议，总金额约6亿美元。相关人士指出，中美两国政府与企业间将掀起一股合作签约高潮，这无疑会揭开中国企业赴美投资的新篇章。

　　近年来，中美两国经贸关系始终保持快速发展势头，双方已互为第二大贸易合作伙伴。从2001年到2010年，中美双边贸易额由805亿美元增长到3853.4亿美元。其中，美方对华直接投资累计超过652.2亿美元，是中国最大外资来源地之一，中国对美投资也已经超过47.3亿美元，且增长迅速。双方在能源、环境、科技、教育、人文等领域的合作正不断深化。中国科学院预测科学研究中心预测，2011年，中美贸易总额将超过4500亿美元。而作为中美贸易的重要一环，企业并购更面临巨大的发展空间。

　　金融危机之后，充满机遇的美国市场已成为中国企业 “海外抄底”的必争之地。普华永道最新数据显示，2010年，中国企业海外并购交易数量达188宗，其中34宗发生在美国，美国成为中国海外投资最大的接受者。

　　不容忽视的是，赴美投资并购既给中国企业带来发展的新机会，也使中国企业面临文化冲突、整合风险、人才瓶颈以及法律法规限制等各种困难，而安全审查等法律壁垒对中国企业并购业务的影响尤为严重。2010年，因国家安全审查等各种法律壁垒的存在，使包括华为、鞍钢以及西色投资等多家中国企业在美国的并购业务严重受挫。

　　熟悉美国法律、制定合理策略，防范法律风险成为中国企业赴美投资并购的必修课。日前， 《中国企业报》记者独家对话美国摩根路易斯律师事务所华盛顿特区分所合伙人StephenPaulMahinka，就美国对并购交易的审查现状、相关程序以及并购方企业需要注意的法律问题进行了深入的探讨。

　　安全审查剑指控制性收购

　　

　　《中国企业报》：外资企业在美国并购会面临怎样的安全审查？

　　Mahinka： 2007年， 《外商投资与国家安全法案》 （FINSA）修订了美国外国投资委员会的管辖和权力范围，新修正案将美国外国投资委员会确立为一个法定机构，要求美国外国投资委员会向国会提交报告。法案中明确将关键基础设施纳入准备接受审查的资产名单。建议外国政府控制实体实施的收购，应自动接受为期45天的二级审查，但美国外国投资委员会确定不需要审查的除外。

　　《中国企业报》：美国外国投资委员会是一个怎样的机构？目前审查现状怎样？

　　Mahinka：美国外国投资委员会是一个机构间小组，是2008年12月正式生效的美国 《外商投资与国家安全法案》的专门执行机构，由财政部主持并提供人力支持。美国外国投资委员会实施由 《国防生产法1988年埃克森－弗罗里奥修正案》最初确定的方案 （《外商投资与国家安全法案》对此作了修订），以监测并确定对美国产品、服务或知识产权的控制性收购是否产生了某种国家安全威胁。

　　美国外国投资委员会通常对所有外资收购的大约10%实施审查。就近期而言，对国家安全和外商投资问题的重视程度大为提高，向美国外国投资委员会提交的申请在过去数年间大幅增加。

　　《中国企业报》：安全审查是怎样实施的？一般为多长时间？

　　Mahinka：根据 《外商投资与国家安全法案》，美国外国投资委员会审查分四个阶段： （1）各方按照《外商投资与国家安全法案》制定的格式，共同向美国外国投资委员会提出自愿申报； （2）美国外国投资委员会开展为期 30天的审查，以确定是否存在任何国家安全问题以及是否有可能通过协商来解决任何此类问题； （3）为期45天的二级调查，以确定如果哪些问题未被解决，是否有必要就可能采取的行动向总统提出建议； （4） 15天内会作出总统决定，决定是否允许、暂停或禁止收购。

　　作为一个实际问题，如果美国外国投资委员会关注的问题未能在最初的30天审查期内得到解决，通常会建议撤回申报并重新进行申报，以提供另外30天的审查期。如果未能在最初的调查期内与美国外国投资委员会达成一个解决安全问题的协议，各方当事人通常会放弃该项交易。在美国外国投资委员会审查之后，如果没有更多遗留的问题，将在审查期结束时提供一份核准函。

　　并购企业应主动申报

　　

　　《中国企业报》： 审查程序是否透明？与涉及反垄断的《HSR法案》是否相同？

　　Mahinka： 程序并不透明，申报材料不向公众提供，也没有针对美国外国投资委员会的任何公众问责。不同于依据 《HSR法案》 （即1976年的Hart-Scott-Rodino反垄断修正法案）向反垄断执法机构提交特定交易的并购前申报。美国外国投资委员会申报并非强制性的，也没有任何人员或交易规模的限制。同样不同于 《HSR法案》的是，美国外国投资委员会共同自愿申报并无申报费的要求，而且不能提前终止30天的审查期。

　　但与 《HSR法案》的情形相同的是，向美国外国投资委员会的申报也可在意向书签署后就提出。市场份额统计数据要求提交，因此有必要与HSR申报进行协调。申报时必须提交一份经公司高管人员或董事签字的具体声明，以证明申报信息的准确性。

　　《中国企业报》：既然申报不是强制性的，并购企业是不是可以不申报？

　　Mahinka： 《外商投资与国家安全法案》并非仅在交易完成之前适用，如果在交易完成之后出现安全问题，美国外国投资委员会要求当事各方提出申报，并会很快开展审查并强行解除交易。

　　实际上，如果并购企业没有提出自愿申报，美国外国投资委员会也会从若干渠道了解相关安全问题：比如通过向国会代表申诉或通知美国外国投资委员会的竞争投标人时 （了解到的信息）、按照证券法要求由当事各方发出的公告、美国外国投资委员会对外资收购的自行监测以及直接或间接向当事各方采购并知悉及关注控制权转移情况的一个或多个政府机构等等渠道。如果美国外国投资委员会在交易完成之前联系当事各方要求其申报，并且其在采购协议中，并未考虑到诸如政府认可或申报等事宜，并且申报时30天的审查会超过采购协议的交割日期时，就有可能延迟或影响交易的完成。

　　《中国企业报》：申报是否会造成并购企业商业机密的外泄？

　　Mahinka：许多政府供应合同中，都包含了要求就 “控制权的转移”向相关机构进行申报的条款。这个法案不仅适用于某项安全资产或关键基础设施的控制权向某外国所有人的转移，也适用于某项美国安全资产或关键基础设施在外国所有人之间的转移。 《外商投资与国家安全法案》共同自愿申报是保密的，根据 《信息自由法》 （FOIA），向美国外国投资委员会提供的材料将不予披露。

　　高科技领域最敏感

　　

　　《中国企业报》：美国外国投资委员会如何界定某笔交易是否为“对国家安全构成威胁的交易”？这类交易一般存在于哪些领域的并购中?

　　Mahinka：美国外国投资委员会有权对某外国实体在收购美国产品、服务或知识产权控制权时对国家安全构成威胁的交易展开审查。遗憾的是，其主要术语尚未定义。例如，“控制”并非一个明确界定的术语，而且相关规定未采纳任何具体标准。如果外国购买方可以通过诸如绝对多数条款或董事提名 “确定、指导或决定影响某个实体的重要事项”，那么美国外国投资委员会可以认定即使是以少数股权投资也已获得充分的控制权。

　　此外，国家安全和关键基础设施的定义含糊不清。在实践中，它不仅明确涵盖了诸如军事武器和技术等传统类别，而且涵盖了武器研究用品和材料、某些计算机软件、生物恐怖主义制剂 （特定药物、设施、设备、材料和技术、天然气和石油输送线、油库和炼油厂等）、电信设施、某些计算机和IT产品、桥梁以及港口。

　　美国外国投资委员会的规定并未就关键基础设施的构成提出具体定义。分包商和总承包商一样向美国外国投资委员会提出申报，尤其是在产品或服务的生产和销售要求被收购实体持有设施安全许可和或人员安全许可的情况下，或是对其项目仅做少量修改和无进一步修改且属于军用级别的情况下等等。

　　《中国企业报》：决定美国外国投资委员是否审查某项交易的关键因素是什么？

　　Mahinka：确定美国外国投资委员会是否要审查某项交易从而使当事各方决定是否自愿申报的关键问题包括：外国购买方是私营实体还是公共实体 （若是后者，由于新修正案的原因，应适用特别审查规则）；购买方的国籍 （例如，中国、以色列和法国可能比英国、意大利或日本引起更大的审查兴趣），包括主权财富基金情况；被收购实体的设施或人员是否获得了安全许可 （包括安全许可级别）；资产是用于现有产品或服务还是用于实验性武器项目或研究；产品或服务是否为武器系统或关键基础设施的直接或间接组成 （若是间接组成，还需要了解其距离最终产品或服务所差的步骤以及部件最终装配的改装程度等）；现有哪些政府供应合同，它们是何种安全分类，在保密性方面承担哪些义务以及对在不经通知或许可的情况下将此类合同义务转移给他人的能力有哪些限制；拟收购的生产或研究设施是否打算在收购之后关闭或搬离美国；业务控制程度 （包括在某些投资项目和合资企业中采用的绝对多数条款以及接触外国实体将获得的经营和机密信息的情况）；外国购买方或其某个关联公司是否曾经采取不利于美国国家安全政策或利益的行动；作为收购条件而要求签署的任何辅助性协议是否产生了问题等等。

　　《中国企业报》：如某项收购涉及到“安全资产或关键基础设施控制权”问题，美国外国投资委员会将如何处理？

　　Mahinka：安全资产或关键基础设施控制权的外资收购有可能受到其它必要申报或协议的制约，并以此作为获得美国外国投资委员会认可的一个条件。这些申报或协议可能包括：向国务院提交的有关 《国际武器交易规章》 （ITAR）遵守情况的申报、向商务部提交的有关 《出口管理条例》（EAR）的申报以及根据 《国家工业安全计划操作手册》 （NISPOM）写下国防部的要求达成对机密信息加以保护的协议，并与相关机构讨论并达成一个可接受的缓解机制，以解决有关安全资产或服务或关键基础设施向某个外国控制实体转移以及有关外国购买方可能获得机密信息的任何 “外国所有权、控制和影响” （FOCI）问题。

　　这些问题通常是 （但并不总是）通过与国防安全局 （DSS）协商一个特别安全协议 （SSA）或其它标准机制来解决，具体取决于安全问题的程度，包括诸如信托表决协议、代理协议、安全控制协议 （SCA）、董事会决议案或者信息转移排他协议。若有必要，与国防安全局之间的协议必须在当事各方完成交易之前协商，以避免撤销设施安全许可及随后依新机密合同被排除在竞标之外。在此类情况下，国防安全局对拟定缓解协议的架构将有可能被接受的非正式保证可能会是通过美国外国投资委员会审查的一个条件。

　　《中国企业报》：如涉及到这些问题，企业需要怎样做？

　　Mahinka：在此类案例中，当事各方第一个行动步骤，是与美国外国投资委员会工作人员讨论该机构是否需要申报，无论是匿名讨论还是披露公司名称的讨论。

　　此外就是建议美国目标公司的高级职员和外国购买方，提醒政府采购官员和国防安全局官员注意潜在交易，以便就 “外国所有权、控制和影响”缓解协议是否有必要或者需要，获得他们的观点，并确定关于潜在交易是否出现了任何初步的问题。在某些情况下，也建议当事各方告知有关国会代表准备进行的交易情况以及是否计划向美国外国投资委员会提出申报。

　　现在的普遍做法 （也是美国外国投资委员会期望的做法）是，通过电话通知美国外国投资委员会工作人员提交申报。如今，尽管未作要求，但预先向美国外国投资委员会提交共同申报现已成为普遍做法。通常早于 《外商投资与国家安全法案》最后申报的预定日期五到七个工作日。美国外国投资委员会的工作人员鼓励这种预先提交方式，他们将就何种额外信息可能需要纳入最后申报以供审查和许可作出非正式的回应。申报通常都能在接到申请书之后两到三天接受审查，从而开始为期 30天的审查期。如有可能，这些预先申报的联络和提交事项应纳入完成交易的时间表。