非法证据排除的司法实践仍将任重道远，除辩护律师的积极参与外，侦查、起诉和审判机关的着力推动，亦至关重要【财新网】（记者 刘长 11日发自北京）“两高三部”联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称两个《规定》），已逾半月，各方争议得失暂告一段落，但对于两个《规定》接下来的实施，业内人士仍感荆棘丛生。

　　“五年来的争论，已经不存在了——目前，最大的问题不是规则制定对不对的问题，而是如何实施的问题。”7月9日，在北京市海淀区人民检察院等单位举办的“控辩审三方谈——《非法证据排除规则》实施中的问题”研讨会上，北京大学法学院教授陈瑞华如是说。

　　当天与会嘉宾普遍认为，对接下来《非法证据排除规则》的实施，仍有五大难题困扰着法学界：非法言词证据范围如何界定、被告人是否要就非法证据承担举证责任、法官何时可对侦查行为合法性存疑、检方如何承担证明责任以及二审法院是否受理非法证据排除申请。

　　来自公、检、法及律师界、法学界的专家学者对五大实施难题展开激辩，分歧仍在，但基本共识已形成：非法证据排除的司法实践仍将任重道远，除辩护律师的积极参与外，侦查、起诉和审判机关的着力推动，亦至关重要。

　　难题待解

　　目前各方分歧主要集中在对“非法言词证据的界定”，以及“被告人是否应就非法证据承担举证责任”两方面。

　　非法证据事实排除遇到的首要难题是：非法证据尤其是非法言词证据，范围如何界定？什么样的证据是非法言词证据？《非法证据排除规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”

　　因此，非法言词证据是否就是“刑讯逼供”得到的证据？北京市海淀检察院宣教处处长许永俊认为：“从目前来看，非法言词证据主要指是利用刑讯逼供取得的供述。刑讯逼供的非法手段从诉讼法来看，主要是暴力、殴打。”

　　在长期从事刑事辩护的律师杨照东看来，抛开法律的层面分析，仅仅从文字的角度来看新规定的表述——“采用刑讯逼供等非法手段”——“‘等’字后面的‘非法手段’，一定是超出‘刑讯逼供’之外的，否则它不需要用‘等’，这是一个最基本的简单认识。”杨照东说。

　　北京市第一中级人民法院副庭长周军认为：从《刑事诉讼法》第43条的规定和这次规定的规则来看，“刑讯逼供和引诱、欺骗和其它方法获得的证据”，都应该被认定为是非法言词证据。

　　在“被告人是否要就非法证据承担举证责任”问题上，有来自公诉机关的工作人员认为：被告人要承担举证责任，但证明的标准和程度，应由法官基本裁决权来决定。

　　“我认为应该叫做‘辩护权’，而不能叫‘证明责任’，”中国政法大学教授樊崇义认为：“刑事诉讼中，被告人永远是不负证明责任的，跟民事诉讼不一样，不能轻易有‘证明责任’这样一个词。”

　　重在实践

　　对于“法官何时可对侦查行为合法性存疑”，审查机关和公诉机关倾向认为：“被告人和辩护人的证明达到了一个优势证据，或者是表面成立了一个证据就可以”，“证据的内容、表现形式、收集证据和人员的主体资格以及收集证据的程序和方法、手段是否合法——这四方面，若公诉人不能提供证据，或者提供的证据不切实充分，法官即可启动对侦查行为合法性的质疑。

　　检方承担证明责任方面，辩护律师普遍希望检方能在法庭上播放审讯的原始录音录像，而非经过剪切的部分。部分学者还提到，除了提审全程录音、录像，还应推动“审讯时律师在场”的制度，以此遏制非法证据的产生。

　　至于二审法院是否受理非法证据排除申请，《非法证据排除规定》第十二条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。”

　　海淀检察院公诉一处处长金轶认为，此条规定应作如此理解、执行：被告人或者是辩护人在第一审法院的时候没有申请，在二审时提出申请，应当予以审查。如果是被告人和辩护人首次提出申请的话，二审法院要予以审查。此外，如果证据存在疑问，二审也应该启动调查程序。

　　据参与两个证据规定制定的专家、中国政法大学教授樊崇义透露，《非法证据排除规定》的制定曾“九易其稿”，原计划于2007年10月份公布，后因故推迟。

　　樊崇义认为，如何实施两个《规定》，“不仅是法院的事情，而是公检法共同的事情。”■