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上海证券报
课题组组长
毛国权
课题组副组长
谢兵华
课题组成员
秦晨晔、沈冬梅、张军、田雅静、李伟
证券结算体系中担保机制的设计、安排、运行的基础和效力的稳定,极大地影响着证券结算系统本身的稳定。完善的担保体系,不仅可以保障证券结算系统的每日正常进行,还可以尽量降低风险危害的程度和范围,特别是可以避免可能发生的系统性风险。
证券结算系统本身是一个非常复杂的结构,其中所涉及的担保体系也异常复杂。这里的担保体系是指为确保证券交易结算的顺利完成而制定的有关机制,其核心因素在于在义务人的财产之上设置了某种他人权利,特别是中央结算机构的权利。
中央结算机构的风险问题
中央结算机构的核心风险是与其交收责任相联系的。在中央结算机构的交收责任中,应区分中央结算机构的交收责任、中央结算结构的交收保证责任、作为中央对手方的中央结算机构的交收保证责任。这里所说的"保证"是"指一个系统为消除来自于参与人的对手方风险而做出的安排",也就是说,当证券交易的任何卖方不向中央结算机构支付标的证券时,中央结算机构负责向买方支付,或者证券交易的任何买方不向中央结算机构支付应付资金时,中央结算机构负责向卖方支付。为此,中央结算机构承担了证券市场上的全部对手方风险。
中央结算机构担保体系的三大支柱
一是担保体系运行的物质基础或者说财务资源,包括交收期间券、款的临时性交收、全面的保证金和结算基金收取制度、充分及时的外部保障资源。二是对结算风险的即时监察系统,包括对各个结算参与人的合规性审察、证券交易结算整体运行状态的监控,这将确保能够及时发现问题所在,及时启动风险处理机制。三是结算参与人的失责处理程序,它可以确保结算参与人失责之后风险得以控制、不会扩散。
中央结算机构担保机制的物质基础、财务资源可以分为内部保障与外部保障。内部保障是指为了保障证券交易结算的正常履行和系统稳定,确保结算参与人履行结算债务,而在中央结算系统内部设置和运行的保障机制。外部保障主要是指中央银行、商业银行与保险公司的作用。内部保障简单地分为综合性担保和具体性担保。前者是可以与具体证券结算交收期间相分离的担保机制,或者说是具体证券结算期间交收流程之外的担保机制,主要是结算参与人提供保证金、附属担保品、设立结算基金等；后者是与具体的证券结算交收期间密切关联的,即是在该结算期间之内所发生的担保机制,这种担保机制根本上是因结算交收的临时性而发生,特别是所谓留置、扣押、冻结交收过程中的款、券问题,因此是担保机制的第一道防线。综合性担保又可简单地分为自保与共保,自保机制是某个结算参与人为了防范本身风险而提供资产运行的担保机制,而共保机制是所有结算参与人为了防范个别结算参与人的风险共同提供资产而运行的担保机制,当然,自保与共保机制存在某种程度的相互关联。而具体性担保机制当然都是结算参与人的自保机制。外部保障机制指在一定情况下特别是在结算参与人失责之时,有什么样的外部财务资源可以使用。这些外部资源主要来源于中央银行、商业银行、保险公司,都是关于资金方面的。中央银行的作用分为两种情况,一种是在结算系统正常运行的情况下,央行资金(央行账户)的使用问题；另外一种是在结算参与人失责情况下,中央银行所能够承担的作用。在证券结算系统外,商业银行的保障作用是可以向中央结算机构及其结算参与人提供信贷或者担保,而保险公司的作用是可以向中央结算机构及其结算参与人提供特定的保险保障。
失责处理程序指结算参与人发生特定情形,被中央结算机构认为不能或者可能不能履行应付中央结算机构的义务、或者违反结算规则,由中央结算机构所采取的处理机制。失责处理程序中最重要的部分是损失分摊程序以及如何启动失责处理程序。损失分摊程序是指,如果中央结算机构因结算参与人的失责而遭受损失,这些损失在多大范围内、在什么程度上、由什么人、以哪些财务资源承担的问题。失责处理程序应能够应对结算参与人破产等重大危机状态。
证券市场发展对既存法律的挑战
为了防范结算风险,中国结算公司通常能使用的财务资源非常有限。截至目前为止,我国的证券结算系统未能全面实现银货对付,主要交易品种缺乏银货对付交收过程中的临时性交收安排,从而缺少结算期间的具体性担保机制,只能在结算期间结束之后,依赖综合性担保机制。同时,证券结算系统几乎没有外部保障,不能使用央行资金(央行账户)、没有银行信贷和担保、没有保险公司的保险。除了使用央行资金(央行账户)在法律上存在一定障碍之外,使用商业银行和保险公司的外部保障机制,在我国法律上并没有太大的障碍。。
随证券市场的发展,既存法律越来越不适应新的情况。证券所有权持有、交易方式的变化,改变了在证券之上设立担保权益的方式,回购交易还模糊了质押与买卖的界限。中央结算机构的担保机制与《担保法》之间存在很大差距,证券市场上常用的保证、担保、质押等可能不具有《担保法》上的含义。我国《担保法》的有关规定是建立在实物证券、一对一交易基础上,已不适应现代多层次的无纸化的证券结算系统,必须进行革新以完善中央结算机构的法律基础。例如,证券质押的法律核心是对证券的控制,在实物证券情况下,这种控制通过对实物证券的物理占有而实现。而在无纸化证券情况下,证券账户替代实物证券成为证券所有权的唯一证据。因此,担保法原来强调的对通过实物证券的物理占有实现质押权对证券的控制,也必须转移到对证券账户的控制。目前,虽然我国证券结算系统中存在契约安排,在结算参与人违约之时,中国结算公司可以冻结证券公司名义的证券账户中的证券、或者结算参与人所管辖相关证券账户上的证券,但契约上的权利需要转换成为法律上的权利,从而获得在结算参与人破产等危机状态下的法律保护。
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