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周晓同志：
看了上期为您服务专版刊出的《预测大变脸：合理修正还是有意操纵》一文后，使我明白业绩预告制度的本意是规范上市公司信息披露、提高上市公司的信息透明度、提前释放业绩风险、保障投资者知情权，是维护广大中小投资者利益的一项重要举措。但从该制度的实际执行情况来看，尚存在不少不足之处，主要体现在我国某些上市公司发布的业绩预告准
确度偏差较大，业绩修正公告大量出现，扰乱了投资者的正常决策。我们想知道，如果上市公司违反业绩预告制度，在发布业绩预告时未能尽到信息披露所要求的完整、准确、及时，致使投资者利益受到损失，那么上市公司应对其行为承当什么样的法律责任？受损投资者可否通过诉讼进行索赔？
上海 刘先生
刘先生：
就你提出的问题，笔者提出以下意见，仅供参考。
一、不合规业绩预告的法律责任分析
首先，根据我国相关证券法律、法规以及各证券交易所的规则要求，上市公司进行业绩预告是其应尽的法定信息披露义务。由于投资者主要依据信息披露义务人所披露的信息进行投资决策，所以法律规定上市公司发布业绩预告应当做到客观真实而不是故意欺诈、恰如其分而不是故意诱导、全面充分而不是故意隐藏遗漏、及时适时而不是故意迟延或提前，违反了这些要求就有可能构成虚假陈述。一般来说业绩预告中的虚假陈述有以下三种情形：
1、预告内容不实、遗漏重大信息
股价按照上市公司绩优与否进行分化，已经是行情的典型表现了。不少上市公司为了抬高股价，在其业绩预告中故意夸大企业的盈利情况，进行自我炒作，而对企业存在的重大问题避而不谈。预告业绩增长100%、甚至200%以上，但实际增长不足50%，甚至变为亏损的上市公司并不鲜见。
2、存在误导性陈述
用词不精确，通过模糊的语言表述，让投资者无法正确判断事实，或者对其陈述的事实作出错误的判断。如大幅度增长和较大幅度增长，对于大幅度和较大幅度的理解，不仅投资者会因人而异地给出自己的区间判断，就是不同的上市公司也难确定其间的区别。误导性陈述一般以诱多陈述居多。
3、不适时披露
即不在规定的时间范围内发布预告。通常表现为过了截止期限才发布业绩预告，其目的常常是为了配合此前已经发布的不实内容或误导性业绩预告。例如：按照一般股市规律，凡未在截止日期前发布业绩预亏预警的公司，那业绩就是相对较为平稳的了，因此，投资者买进了这些公司的股票。但截止日过了没几天，这些企业就发布了预亏、预警公告。
其次，并不是说只要上市公司存在上述行为就一定会承担法律责任。由于业绩预告在性质上属于预测性信息，主观性程度较高，并且其准确性受市场不确定因素影响很大。在法律上较难认定其主观是否存在过错，如果其主观无过错，即使是上市公司在其业绩预告中存在上述的三种情形，也难以追究其行为的法律责任。另外，法律归责原则上要求证明违法或侵权行为与损害结果之间存在因果关系，即投资者的股利损失应当是由于上市公司不当业绩预告行为所导致。如果其损失是由于该公司经营不善造成股东权益的减少，该种权益减少作为股权投资的固有风险是需要由股东自行承担的。虚假陈述与损害结果之间的因果关系可以从以下几方面认定：(1)投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；(2)投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；(3)投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。
最后，依据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》相关规定，投资者通过诉讼形式向发布不合规业绩预告的上市公司进行索赔的前置条件是：信息披露人因虚假陈述受到行政处罚或被法院宣判有罪。应该注意的是这里前置条件不包括其受交易所的谴责或批评。信息披露人受到处罚既是投资者提起民事赔偿诉讼的前置条件，也是证券民事赔偿案件中进行一系列事实认定的基础。
二、业绩预告制度有待进一步完善
经过十几年的实践，人们越发深刻地意识到规范证券市场信息披露的重要性。规范信息披露是证券市场向真正市场化迈进的必然要求，同时在市场化进程中信息披露也相应会受到充分的重视。我国证券市场的业绩预告制度有待进一步完善，以便更好地保护投资者合法权益。
第一，完善业绩预告披露内容
上市公司在预告业绩时，应对其主营业务情况有大致说明，并列出其业绩大幅变化的主要原因。从历年的预测公告看，部分公司业绩报喜并非缘自主营业务收入的大幅增长，而是由于非经常性盈利的获得。但这种非经常性盈利不确定性程度较高，因此对于补贴收入、短期投资收益这类非经常性盈利应在预测公告中单独列示，以便投资者对企业的盈利能力有更客观的评价。
预测的利润应当既列明税前利润也列明税后利润。因为不少上市公司税后利润的很大部分是地方政府给予的各种税收优惠，因此为充分反映上市公司的盈利水平，预测中应列明税前利润。
第二，加强对预告信息准确性的监督
证券监管部门可以通过对照业绩预告内容，对那些已经预告业绩的公司进行事后核查。若预告信息与实际情况有重大差异，应要求上市公司对此分析原因，做出解释，以促使公司在作业绩预告时能综合考虑各相关因素，从而提高业绩预告的准确性。对那些故意提供虚假信息或误导性陈述的公司要严惩不怠，并为每一个上市公司建立信用档案，将业绩预告的信息质量分成不同的等级记入其信用档案；并把监管的频率、监管深度、再融资审核等制度与上市公司的信用记录适当地结合起来。
第三，提前业绩预告的截止期限，限制修正行为
通常，每到定期业绩预告的截止期限前几天，就会出现修正高峰，不少上市公司总是赶在这几天发布业绩修正公告，更有甚者过了截止期限还在发布所谓的业绩预告。事实上，如果业绩预告过晚，就变成历史的陈述了，而不是预告了，本身也失去了预告的意义，难免有走过场之嫌。因此从提高预告信息的及时性角度出发，业绩预告截止期限应当提前。
同时，监管部门应加大监管和处罚力度，完善业绩预告约束机制，进一步规范并约束上市公司业绩预告的变脸行为，从而提高业绩预告制度的作用。
第四，建立业绩预告民事诉讼赔偿制度
在美国证券法律制度下，盈利预测若无法实现，投资者可以就信息披露义务人的虚假陈述行为提起证券欺诈诉讼，要求其承担损失。但是，在我国目前对不能实现的盈利预测有关法律责任的直接规定中没有包括民事责任，我国证券欺诈法律责任的有关规定也主要是集中于刑事责任和行政责任，对民事责任虽有规定，但缺乏进一步具体可操作的规范。因此，我国可以借鉴美国的立法，在业绩预告披露中引入民事赔偿制度，对业绩预告虚假陈述行为进行定义，就责任主体、损害事实、因果关系等作出具体的规范，并量化其所应承担的赔偿数额。
本报投资者维权志愿团成员，上海广发律师事务所律师 蔡孝元 陈文君（来源：上海证券报）
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