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中国证监会北京直属办主任 张新文
在此,我以证券法适用范围和调整对象为出发点,从逻辑和实践的角度,以证券法条款为对象,谈谈我的意见。
一、证券法第2条规定,在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发
行和交易,适用本法,政府债券的发行和交易,由法律、行政法规另行规定。这里所规定的证券法适用范围,起码有以下两方面的问题:
1.将国债的交易归入其他法律或法规调整,这种规定是不适当的。因为从现实性上讲,国债、基金、企业债券都在我国证券市场挂牌交易,都在证券交易所上市,都通过证券公司的席位进行买卖,都以证券市场投资人的活动为基础,都严禁操纵证券价格。这些带有共性的证券交易,不列入证券法的调整对象,证券法中未列有专属条款,这是不适当的,也会使市场规范缺乏标准,监管处罚缺乏依据。
2.证券法将股票、公司债券的发行交易作为调整对象,但在本条以下的条款中却表述为对公开发行的股票、公司债券及上市交易行为的调整,而对非公开发行的股票等并未作出描述。这使适用范围的定义与法律内容的规定性产生矛盾,同时也与社会实践脱节(比如大量的非公开发行的股票的流通和监管问题)。
二、证券法第7条规定,国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。由于这里对全国证券市场没有明确的限定,使证券法的适用范围和证监会的职责范围模糊不清。将定义不清的证券市场交由证监会监管,证监会对此的法律责任是承担不了的。比如,我国目前没有柜台交易,但却有数量远远大于上市公司的股份公司,其股份如流动,谁监管?此外,证券法中所谓的证券市场仅表述为证券交易所,使我国证券交易市场体系的建立缺乏法律依据,多层次的市场体系不能建立起来,我国资本流动问题就解决不了。
三、证券法第10条规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件……。什么是公开,是由发行方式决定的,还是由发行对象决定的,证券法无界定。证券法虽然从程序上对公开性有所描述,但不够集中,不够明确,故什么行为适用于证券法,不易把握。比如,向战略投资者配售股份,定向发行的法人股份、向原股东配售等,是否为公开,依何判定?此外,在证券法第二章证券发行中,仅规定公开发行一种发行方式,是否有如下意味:1.不是公开发行的股票,不由证券法调整；2.不是公开发行的股票,不得发行。
四、证券法第11条规定,公开发行股票,必须依照公司法规定的条件,下一款发行公司债券也如此。这里,发行股票、公司债券必须依照公司法规定的条件,而公司法所称公司仅指在中国注册的公司。中国今后是否会像其他国家或地区的证券市场一样,允许外国公司发行股票或债券,比如CDR?如允许,证券法所规定的发行条件,就必须从公司法的条件中扩展出来。
五、证券法第16条规定,国务院证券监督管理机构……应当自受理发行申请文件之日起三个月内作出决定。这里证券法仅就申请人是否符合发行条件的核准作出了规定,而未就发行安排的控制作为调整对象。这样三个月核准的规定就与市场扩容能力及节奏的把握产生矛盾。
六、证券法第32条规定,经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券,应当在证券交易所挂牌交易。第41条规定,持有一个股份有限公司已发行的股票5%的股东,……三日内向该公司报告,公司必须在接到报告之日起三日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的,应当同时向证券交易所报告。此处调整对象表述混乱。文中之意,似还有一批股票在市场上交易,且由证监会监管,而又不属于上市的公司。这使证券法对调整对象定义不清,缺乏一贯性。
七、证券法第78条规定,上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式。此处,证券法在调整上市公司收购行为时,定义不准,行文出现矛盾。
1.收购不仅是协议和超过30%股权的要约,包括通过集中竞价方式购买30%以下股权,而实际控制公司的行为。这种收购在市场上经常出现,并随着股权的分散化,会越来越普遍。
2.既然规定了上市公司收购方式仅为要约和协议,那么为什么还将通过集中竞价购买5%至30%的股权行为放在第四章上市公司收购中进行管理。这就是矛盾。
八、证券法第86条规定,……收购人持有……公司已发行的股份总数的75%以上的,该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易。第87条规定,……收购人持有……公司已发行的股份总数的90%以上的,其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。此处,公司的股份被收购75%以下和90%以上时,股东的利益受到证券法的保护,但当收购公司股份达到75%以上而终止上市时,其股东的权益是否也应当受到证券法的保护,收购人的这种行为是否也应被纳入证券法的调整范畴?虽然对此证监会在自己的办法中作了补充,但毕竟对于证券法而言,这是一个疏漏。
九、证券法第89条规定,采取协议收购方式的,收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。此处,证券法既然把协议收购作为上市公司收购的一种方式,但却未将其实质性地纳入调整对象。比如,协议收购需要什么程序、在什么场所进行、超过多少比例需要转为要约收购或可以申请豁免。对于一个上市公司,如协议收购了非流通股的全部,又通过集中竞价方式去收购25%的流通股,在未完全收购的情况下,导致公司终止上市,此时小股东的利益如何保护?此种行为证券法不调整,还应该由什么法律调整。
十、证券法第八章名为证券交易服务机构,而证券法一贯是将发行和交易作为独立概念来使用的。本章将中介机构定义为证券交易服务机构,那么是否还要专设一章为证券发行服务机构呢?在实践中,中介机构或称为服务机构在证券发行中的作用是非常重要的和非常普遍的。本法将对服务机构行为调整仅限于证券交易是不充分的。
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