中行开平案面临国内量刑难题

　　即便未来“二许”认罪，接受“余振东模式”，中国也将面临如何对“二许”进行国内量刑承诺的难题。引渡涉及到国家之间双边甚至多边关系，既是一个外交行为，又是一个司法行为，还是中央政府的行政行为。成功的外逃贪官遣返模式，需要在司法管辖权和裁量权之间找到合理的利益平衡点。

　　2月10日美国西部时间上午8时，内华达州地区法院拉斯维加斯法庭，在中国广受关注 的中国银行开平支行4.85亿美元侵吞公款案进行了开庭前的第一次听审。“余振东模式”是否在“二许”身上延用成为焦点。

　　1月31日，美国司法部助理部长艾丽丝·费舍尔(Alice Fisher)向媒体公布了大陪审团对开平案5名案犯的15项起诉。因补充侦查和传召证人的原因，原定开庭日期由2005年7月11日延至2006年1月9日，后再延至2006年2月27日。2月10日，刚刚主持完听审的法官劳伦

　　斯·里维特(Lawrence R. Leavitt)通过秘书向《三联生活周刊》介绍了当日情况:“5名主犯除邝华宝在逃外，另外4名全部到庭。法庭向他们宣读了起诉书后，法官询问被告是否认罪。‘二许’夫妇均当庭表示自己无罪。”一同出席听审的许超凡辩护律师米切尔·珀森(Mitchell Posin)和许国俊辩护律师布雷特·惠普尔(Bret Whipple)均对《三联生活周刊》表示，至少到目前为止，他们的委托人并不打算认罪。

　　“二许”的算盘

　　49岁的拉斯维加斯律师布雷特·惠普尔(Bret Whipple)是内华达地区法院为许国俊指派的辩护律师。这是布雷特第一次代理中国被告，也因此在2005年9月第一次前往中国，在广东会见证人，并向当时正在江门中院受审的余振东了解过情况。布雷特在电话中对记者解释了他接手这个案子的原因:“按照被告罪行的严重程度，美国有三级起诉单位，地区政府起诉、州政府起诉和联邦政府起诉。这是联邦政府起诉的案件，只有具有联邦案件受理资格的律师才有权接受，司法部通过地区法院找到了我。”布雷特说因为许国俊没什么钱了，律师费由美国政府承担，费用中等。

　　布雷特用“乐观”来形容许国俊目前状态。这位本科就读于斯坦福大学沃顿商学院、1984年获法学博士学位后开始律师职业的美国律师对记者表示，从2005年2月接手此案开始，依照余振东案的经验，他曾尝试说服许国俊与美国政府达成控辩交易从而换取较轻量刑，但许国俊始终没有接受，原因是:“惧怕死刑。”

　　根据美国联邦调查局提供的本案起诉书显示，5名被告在美国本土的15项犯罪行为触犯了五方面的美国法律:签证欺诈、护照欺诈、洗钱、转移赃款，以及诈骗腐败组织集团犯罪(RICO)，特别是RICO是起诉中的第一项罪名，这是美国1970年针对黑社会犯罪制定的法案，专门打击通过合法注册企业(Enterprise)实施的非法牟利活动。起诉书认定，5名被告通过在香港设立的至少9家公司进行有组织集团犯罪，其中包括许超凡妻弟邝华宝任法人代表、取名为“绝对诚信”(Top Honest)的控股母公司。北京师范大学刑事法律科学研究院国际刑法研究所所长黄风告诉记者，五方面的指控全部为重罪，其中签证欺诈和护照欺诈最高刑期15年，洗钱、转移赃款和诈骗最高刑期20年。又由于“二许”触及诈骗罪从重处理的三个事项，即:金融机构雇员、数额特别巨大、RICO，“二许”获罪刑期将为全部罪名累加，“下场要比余振东惨得多”，黄风分析，“即便最终在美国服刑，按照美国移民法规定，重罪犯服刑期满驱逐出境，最终也将面临无路可逃的境地，因此回国受审是早晚的事”。2006年前，黄风于司法部司法协助外事司任正司级巡视员，2001年案发时他在中国银行法律事务部任职，第一时间参加了中国银行专案组，后调回司法部工作，参与了中美双方有关“开平案”司法协作的全过程。

　　黄风说:“‘二许’非常狡猾。”2001年10月15日，“二许”同时抵达拉斯维加斯后开始了长达3年的逃亡生活，比起同期抵达加拿大后来转赴美国于2002年12月19日被捕的余振东，“‘二许’藏匿得更深。好几次FBI根据线报赶到他们的落脚点，他们刚刚离开”。2004年4月16日，余振东被遣送回国后，2004年9月和10月，许国俊和许超凡才先后在堪萨斯和俄克拉何马被捕。许国俊的律师布雷特说:“许国俊被捕前在堪萨斯的威奇塔过了一年东躲西藏的生活，FBI后来在对当地的华人社区进行调查时发现了他们的行踪，当时许靠在一家中餐馆做厨师养活自己和妻子余英怡，他们没有车，也不和当地人往来。”

　　“许国俊很想家，也想他的朋友，但他不愿回中国受审。”布雷特说，“美国不会对经济犯罪适用死刑。我们不能将制度缺陷所造成的恶果由一个人来承担。”许超凡的律师米切尔·珀森(Mitchell Posin)对记者表示，“他们会受到起诉只是因为他们的投资和生意接连失败，如果他们赚了钱补齐了亏空这一切就不会发生”。这两位律师都表示，他们是律师，按照客户的意愿工作，“二许”表示自己无罪，不愿达成控辩交易，他们将为“二许”展开无罪辩护，案件的审理期限至少在三个月到一年半之间。

　　“‘二许’能否与美方达成控辩交易与余振东的判决结果有一定联系。”中国政法大学诉讼法学研究中心教授、博士生导师杨宇冠分析。曾任职于司法部外事司和联合国预防犯罪和刑事司法处的杨宇冠认为，“二许”事实上在等待余振东的判决结果，许国俊的律师布雷特对此证实:“如果余振东的判决结果出来，显示中国履行了在余振东控辩交易中对美方的承诺，也就是说，未判处死刑，且刑期不超过美国的判决结果，即144个月，那么肯定会更有利于‘二许’接受控辩交易。”

　　“余振东模式”的司法压力

　　2005年8月16日，余振东案在开平支行所属地广东省江门市中级人民法院公开开庭审理。检方指控余振东贪污公款8247万美元，挪用巨额资金1.32亿美元、人民币2.73亿元、港元2000万元。余振东对上述指控供认不讳，但此案至今仍未宣判。按照我国《刑事诉讼法》168条对案件审理的一般期限规定:“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。”但余振东案显然不是一般案件，据江门市中院研究室的雷志强介绍，今年2月8日，余振东案的管辖权已经收归最高人民法院。

　　“余振东捡了一个大便宜，他太聪明了。”黄风表示。中美建交34年来，两国一直未能缔结双边引渡条约，余振东之前，美方向我国移交的唯一逃犯是诈骗犯孙明，1994年以驱逐出境方式移交我国。为了争取余振东回国受审，维护中国的司法主权，从2002年12月19日余振东被捕到2004年4月16日遣返的一年半时间里，中方十部委统一工作组展开了大量工作，据中央电视台“社会记录”报道，中国警方同余振东在美见面5次，据公安部经济犯罪侦查局副局长高峰接受中央电视台“新闻会客厅”采访时介绍，仅他本人曾两次在美单独对余振东做说服工作。即便如此，在原定签署控辩协议的2005年2月5日，余振东仍出现了反悔，导致原计划流产。杨宇冠教授向记者提供了余振东在美国最终签字的控辩交易文本，这份名为《答辩备忘录》的文件显示，余振东自愿被遣返回国换得两个重大利益:第一，美国司法部将之前准备对余提出的五方面指控合并为一方面指控，即，签证欺诈、护照欺诈、洗钱、转移赃款以及诈骗腐败组织集团犯罪(RICO)五项合并为RICO一项，因而刑期减至144个月。第二，美国政府得到了中国政府相应部门的相应保证。但国内司法界和学术界对“余振东模式”带来的司法结果并非没有争议，杨宇冠教授表示:“事实上，中国如何履行对美方承诺是一个两难选择，这可能是余振东案至今没有判决的原因之一。”

　　杨宇冠教授分析:“如果中方履行对美承诺，余振东获罪不超过12年徒刑，将带来两个问题:第一，客观上造成国内司法不公。”1997年修订《刑法》第383条第一款第(一)项规定:“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”实际操作中也不乏贪污几十万、几百万的被告人被处以死刑的案例。中行开平案是建国以来最大的银行监守自盗案，其他贪官的涉案金额远远低于4.85亿美金。余振东如果刑期不超过12年，实际上损害了惩治腐败的司法公平。第二，这个不公平又是由被告逃往国外引起的，客观上造成了贪官出逃反而得到好处的判决结果。”

　　“应该说这是一个两害相权取其轻的结果”，黄风认同杨宇冠的分析，一直参与本案专案组工作的黄风认为:“贪官在国外逍遥法外，对司法主权的损害更大，我国的司法主权根本不能得到行使。中美之间还没有引渡条约，两国法律制度存在差异和冲突，在一定程度上进行妥协，换取司法主权得以行使，有利于维护我国的法律尊严，发挥惩治腐败的震慑力。”另有学者认为，引渡涉及到国家之间双边甚至多边关系，它既是一个外交行为，又是一个司法行为，还是中央政府的行政行为。成功的外逃贪官遣返模式，需要在司法管辖权和裁量权之间找到合理的利益平衡点。特别是在量刑承诺上，对罪刑法定、罪刑相适的基本法律原则所做的妥协必须适度。

　　至今未能宣判的余振东案将是怎样的判决结果？中国能否实现对美承诺？黄风对此表示了信心，他认为余振东案属于团伙犯罪，涉案人员多、证据繁杂，很难在没有查清全部问题前对一个人单独定罪，一时未宣判实属正常。黄风认为中国政府不会违背承诺，他援引《中华人民共和国引渡法》第50条第二款内容指出:“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应该受所做出的承诺的约束。”杨宇冠教授同时指出，中国对余振东案件的判决应该信守承诺。在国际合作中，信守承诺将有利于中国和美国以及其他国家今后在反腐败方面和刑事司法方面的合作，对于已经在逃的贪官，特别是“二许”回国接受审判有帮助。但另有学者表示，中美协议只限于余振东被美方指控的罪名，即，按照余振东的控辩协议《答辩备忘录》原文显示，“如果中华人民共和国(中国)就发生在1992年和2001年之间中国银行资金转账之事指控余先生并因此而定余有罪，余先生不被判处死刑和不判处在中国12年以上的监禁刑”，换言之，如果中国政府发现了余振东在“1992年和2001年之间中国银行资金转账之事”以外的其他犯罪活动，则余振东的刑期将被改写，按照数罪并罚的原则进行量刑。

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