李宰成：动产担保制度提升信贷可获得性

　　编者按：2018年10月底世界银行发布的《2019年营商环境报告》显示，我国营商环境总体排名较2017年上升32位，位列第46位。但“获得信贷”一项的排名反而从第68位下降到第73位，其中评估动产担保制度和破产制度对借贷双方权利保护的“合法权利保护力度指数”连续5年只得了4分（满分12分）。由此可见，与世界银行推荐的最佳实践相比，我国还存在一定差距。为改善营商环境、助力解决中小企业融资难融资贵问题，我国需要建立一套符合国际惯例和国内实际的现代动产担保制度。本刊特邀请部分专家围绕我国动产担保融资涉及的立法问题、制度安排、市场改革和基础设施建设展开讨论。

　　动产担保制度提升信贷可获得性

　　李宰成（Jae Sung Lee）

　　随着世界各地经济相互依存度的日益提高，建立更为完善的法律框架已成为开展国际贸易和投资的基本保障。为此，联合国大会于1966年设立了联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL，以下简称“贸法委”），负责国际贸易私法和商事法立法工作。推动各国动产担保制度的统一和协调是贸法委近二十年来的重点工作之一，其目标是要让信贷获得更加便利。自1983年，我国一直作为贸法委的成员国参与相关立法工作。

　　动产担保有助于解决企业融资难题

　　信贷可获得性不仅对一个国家的经济增长和可持续发展至关重要，也关乎国际贸易的正常开展。世界银行、国际货币基金组织的多项研究表明，担保信贷能够降低信贷提供者的经营风险和成本，提高其发放信贷的意愿，进而使企业更容易获得生产或贸易所需的周转资金。

　　目前，从事信贷业务的金融机构更偏爱的担保资产是不动产，而中小微企业普遍缺少不动产。为了解决这些企业的融资困境，应制定相应的法律，允许企业更多更方便地利用其动产作为贷款担保，在无需将担保物移转给放贷机构的前提下，企业可以获得担保信贷，同时能够使用该担保品从事正常的生产、经营和销售活动。

　　现代动产担保制度改革的一个重要任务就是尽快制定一套可以为动产担保交易提供法律支持的立法框架。其最终目的是通过提高动产上担保权利的透明性和确定性，减少信贷交易成本，平衡保护相关各方的权益，促进动产担保贷款。

　　现代动产担保制度的法律框架

　　经过来自不同经济发展水平、不同法律传统的60个成员国长达18年的反复讨论，贸法委已形成了包括公约、示范法和立法指南在内的一套完整的动产担保制度文件，构成了现代动产担保制度的法律框架。

　　公约。2001年，贸法委发布了《国际贸易应收账款质押公约》，适用于应收账款的跨国质押和转让。由于跨国应收账款融资交易是国际贸易融资的基础，公约通过制定一整套应收账款质押的统一规则，增强应收账款在法律适用和选择上的确定性，确保应收账款质押和转让中各方权利人的利益得到充分保护，便利借款人获得低成本信贷，促进货物和服务的跨国界流动。

　　立法指南。贸法委分别于2007年、2010年和2013年发布了《担保交易立法指南》《担保交易立法指南：知识产权担保权补编》和《担保交易登记处实施指南》。《担保交易立法指南》通过评注和立法建议的形式，提出了各国在处理所有有形和无形动产担保权时应采取的相应方法。首先，对担保交易采取功能性综合处理的方法，该指南提出了囊括所有通过约定在动产上设定的各类担保权益的“担保权”概念；其次，借助公示登记制度，明确了统一的公示效力和优先权规则等。《担保交易立法指南：知识产权担保权补编》则是为了解决担保交易法与知识产权法律之间协调不充分问题，力求在不干扰各国关于知识产权法律基本政策的前提下，提高知识产权作为担保品的应用和价值。《担保交易登记处实施指南》围绕建立一个高效率、向公众开放查询的担保权登记处提出了一系列建议，其目的在于提高担保权的透明度和确定性的同时，强化各国担保制度和担保登记处之间的协调，进而促进担保权的跨国承认和国际贸易。

　　示范法。贸法委于2016年发布了《担保交易示范法》（以下简称《示范法》），于2017年发布了配套的《担保交易示范法颁布指南》，并拟于2019年颁布《担保交易示范法实务指南》。《示范法》以贸法委在动产担保领域已发布的公约和立法指南为基础，将各类具有担保功能的动产交易统一到“担保权”的概念之下，并制定了统一的公示和优先权规则，以此来处理各国在担保交易法方面存在的因不同法律传统造成的规定不一致现象。

　　中国作为贸法委的成员国，商务部代表自始至终深度参与了担保交易所有文本的制定过程。贸法委在制定现代动产担保制度时充分考虑了与不同法律传统的国家保持和谐相融的需要。关于立法的统一性问题，贸法委在立法指南中给各国两种选择：一是统一使用“动产担保权”这个概念；二是各成员国保留并沿用如抵押、质押、融资租赁等交易名称，但这些具有担保功能的交易必须遵守统一的生效、公示、优先顺位和强制执行等规则。

　　现代动产担保制度基本原则

　　《示范法》作为在公约和立法指南基础上制定的简明立法文本，体现了现代动产担保制度的核心要义。同时，由于其使用了具体的法律语言，在统一性上也高于立法指南的相关规定，其基本原则体现在九个方面。

　　将不移转占有的担保形式作为动产担保的基本制度和主要交易形式

　　如何使企业在获得担保信贷的同时，能够使用该担保品从事正常生产、经营和销售活动，以满足企业正常的经营需求是现代担保制度关注的核心，为此，设定担保权时不应使担保人难以持续经营，这就意味着不应强制要求担保人将担保资产的占有权交付给担保权人。基于非占有担保交易要求，现代动产担保制度需要具备四个基础特征：一是通过公示方式消除担保人因占有资产而给第三人造成的财富假象，因而必须建立登记公示制度；二是鉴于担保人保留了对担保资产的占有权，有可能在违背担保权人意愿的情况下处分担保资产或者对该资产设定其他担保权利，因此有必要明确关于这类处分的效力和优先权的规则；三是担保权人必须确保占有担保资产的担保人妥当照管该资产，以保存它们的商业价值，这些问题都必须在担保权人与担保人订立的担保协议中加以述及；四是必须制定适当救济办法和快速执行程序以保障非占有担保制度的实施。

　　担保方式包括所有具有担保功能的交易形式

　　《示范法》除了传统的抵押、质押等担保交易形式外，也适用于所有权保留、赊购、赊销、租赁等为资产购置提供的融资方式，以及让与担保、应收账款质押和保理等交易形式。《示范法》把所有具有担保功能的交易都视为担保法的规范范畴，也就是用一个单一的名词“担保权”来指代所有具有担保或类似担保功能的担保权。如果在进行不同类型的动产担保交易时，需要适用不同的法律、在不同的登记机构登记，就不符合现代动产担保制度的规范方向。

　　担保物范围应当包括所有的动产和权利

　　《示范法》允许在几乎任何类型的动产上设定担保，包括机器设备、存货、银行账户、应收账款或者知识产权等。当事人既可以在某一类资产上设定担保权，也可在多种不同类型的资产上设定担保权，还可以在企业的全部财产上设定担保权；既可以在已经拥有的资产上设定担保权，也可以在未来动产上设定担保权。

　　《示范法》建议各国可根据自身的具体情况决定是否将以下对象包括在统一的动产担保交易框架之下：一是一些特殊动产，如航空器、船舶、机动车等；二是在交易所公开上市的且已具有相对独立的电子化的交易和登记系统的金融资产；三是知识产权。

　　允许企业为任何类型的债务设定担保，允许对担保物和担保债务进行一般性或概括性描述

　　担保权的创设是通过签署担保协议设立，而不是登记创设。担保权人通过签署协议，明确了合同相关的要素，即创设了担保权。关于担保权所能担保的债务，《示范法》也采取了开放和包容的态度，只要符合双方合意，即可以为企业的任何类别的一项或多项债务提供担保。对于担保财产和担保债务的约定或描述方式，只要达到合理可识别的标准即可，一般性或概括性描述均可。

　　担保资产上的担保权延及其可识别的收益、产品和替代品

　　《示范法》规定担保资产上的担保权延及其可识别的收益。所谓“收益”是指与担保资产有关的一切所得，包括处置担保资产的所得、孳息、保险收益和收益的收益等。同时，《示范法》对担保资产上的担保权延及其产品、替代品进行了规定，即混合在混合物中的有形资产上的担保权延及该混合物，转变为制成物的有形资产上的担保权延及该制成物。但为了防止担保权人在制成物价值高于原材料价值时获得意外之财，担保权人的担保权应当以原材料的价值为限。

　　建立统一的公示对抗效力规则

　　鉴于公示只是为了平衡担保权人和第三人的权利，《示范法》规定担保权的创设是通过双方签订的协议完成的，而担保权对抗第三方的效力，则需要在登记系统中登记公示或者通过占有进行公示等方式实现。

　　《示范法》阐明了担保权取得对抗第三方效力的主要方法。一是在登记处办理担保权登记，所有各类动产上均可使用该方法。二是担保权人对担保资产的实体占有，只能用于有形资产上的担保权公示。三是控制，作为取得对抗第三方效力的备选方法，仅适用于部分担保权，如通过订立控制权协议对银行账户、非中介证券等资产上的担保权进行公示等。

　　《示范法》主要推荐登记公示的方式。在实务中，登记也是担保权取得对抗第三方效力所用最为常见的方法，因为登记既可用于所有各类担保资产，也能让担保人仍然占有和继续使用设保资产。即使是已经占有的担保动产，也仍可进行登记公示。

　　建立全国集中统一的登记机构和登记系统

　　《示范法》列明了现代动产登记的基本理念和运行规则，其推荐的登记系统是向社会公众开放的、基于公示登记理念、提供7×24小时服务的无纸化电子登记系统，支持担保权人在线自主进行登记、变更、展期、注销和查询等操作，登记内容真实性及合法性由自主进行登记操作的担保权利人自行承担。登记系统支持公众按担保人名称进行查询，而无需以资产作为查询索引。登记机构全国集中统一，便于公众使用。

　　建立统一清晰、可预测的优先权规则

　　优先权规则是担保交易制度的核心。一般来说，优先权规则是以担保权取得对抗第三人效力的先后时间顺序进行排序，即时间在前，权利在先。但也会有一些例外情形，如当同一担保人设立的多个担保权之间的冲突时，其基本原则是按照公示的先后时间确定优先顺位。

　　建立高效的担保权执行程序

　　当担保人违约之后，如何来保障担保权人的权益？《示范法》规定担保权人既可以选择通过司法手段，也可以选择通过非司法手段主张自身权益，如允许相关方在庭外进行权利的执行。这让担保权的执行具有一定的灵活性，并让执行过程尽可能地简单、高效。担保权人可以在庭外以比较简单的方式，或者通过某种固定的机制实现自己的权利。

　　作者系联合国国际贸易法委员会第六工作组立法官员

责任编辑：陈鑫