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□ 人大信托与基金研究所 钟向春
在《证券投资基金法》之前，我国并不存在纯粹的股票基金，因为按照《证券投资基金管理暂行办法》规定，所有基金都必须投资于国家债券，投资于国家债券的比例不得低于该基金资产净值的20%。而《证券投资基金法》取消了这样的限制，确实让很多基金非常高兴。实际上，基金财产的投资限制在《证券投资基金法》前后还有很多变化，就变化的条款
来看，可以说基本的立法精神是没有必要的不再限制，鼓励创新；有必要限制的，规定明确，利于操作。并且鉴于法律的变化，证监会发出通知，允许《运作办法》实施之前已经成立或已获核准尚未完成募集的基金，变更原基金契约有关基金投资比例(基金财产投资于国债的比例、基金财产投资于股票、债券的合计比例)的约定。
当然，基金财产投资的具体限制也并非得到一致认可，基金被迫放弃中国联通配股事件就是一次挑战。2004年7月20日是中国联通配股缴款截止日，按照中国联通10配3且配股价为3元的配股方案，中国联通将向流通股股东配售15亿股份。根据市值配售的规则，拥有大量流通股的基金管理公司亦将获得大额配售。但是5家基金管理公司此次却被迫放弃中国联通的配售权。因为中国联通此次配股的主销商和副主销商分别为中金公司、国泰证券和银河证券及中信证券。这些券商控股的5家基金管理公司：国泰君安基金、国联安基金、银河基金、中信基金和长盛基金公司必须放弃中国联通此次配售的配售权。5家基金公司因被迫放弃配售权要“白白丢掉了可观收益。”更为重要的是，5家基金公司不仅“丢掉了可观收益”，还将承担损失。主要依据是，中国联通7月7日除权后股价为3.42元，而7月6日收盘价为3.55元。5家基金公司被迫放弃配股即意味着被迫承担除权缺口损失，即承担实际产生的每股7分的差价损失。据说这5家基金公司曾就此事与中国证监会有关部门沟通，“希望获得政策更为灵活一些”，但是最终未能遂愿。就此，也有不少基金持有人提出异议，认为基金公司控股股东为券商的情形非常普遍，若因此常常被迫放弃优质配售权，广大基金持有人的利益将受到影响。但也有人认为，《基金法》如此规定是为了让基金管理公司避嫌，因为基金公司与控股股东券商是“利益关系人”。如果基金公司的控股股东券商承销某只股票，而基金公司不避嫌，双方之间的交易很可能影响第三方的利益。
从法律上分析，《证券投资基金法》规定的基金买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券，实际上是一种关联交易行为。而从对关联交易的价值判定角度，关联交易可以分为两类：公平的关联交易和利益输送的关联交易，其中进行利益输送的关联交易严重损害基金持有人利益，必须严格禁止；而公平的关联交易则并不损害基金持有人的利益，甚至可以增加基金持有人福祉，应允许进行。在我国目前，由于利益输送关联交易的甚嚣尘上，导致“关联交易在国内已经被‘妖魔化’。”一切关联交易似都在应打之列。可以说，《证券投资基金法》关于禁止基金“买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券”的规定，就是“关联交易妖魔化”思想的产物。理性出发，解决关联交易问题的途径在于摸索出一条如何判定一桩交易是属于进行利益输送的关联交易还是公平关联交易的程序和方法。
就判断机构而言，适合判断的机构可能有以下几种：1、基金管理公司董事会、独立董事；2、基金托管人；3、基金持有人大会。
就判断的程序而言，应建立“判断顺序制度”和“回避制度”。就一桩关联交易，首先由顺序在先的机构进行判断，是否属于利益输送的关联交易，可否进行；如果该机构恰与关联方有利益关系，则该机构回避，顺延由其后的机构进行判断。
就判断的方法而言，关键在于关联交易的价格是否符合公平市场的交易价格，就此，判断机构可以聘请独立的中介机构作出判断。就个案而言，还应考虑具体因素。
另外，应建立关联交易的报告和披露制度。对于见不得人的东西，美国人说“阳光是最好的防腐剂”，中国人说“见光死”，都很贴切，都是说披露制度的巨大作用。可以规定对于所有的关联交易，在进行交易之前，基金管理人都应上报中国证监会备案，中国证监会在规定的时间内，如不提出异议，则关联交易可以进行，如提出异议，可以阻止该项关联交易的进行；中国证监会认为必要时，可以要求基金管理人对关联交易在媒体上予以公开披露。
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