这个障碍是不是导致这个合同效力有无的障碍呢？也就是说在违反优先购买权的情况下，出让股东与第三人签订的股权转让合同究竟是有效还是无效呢？其实这个问题不重要，重要就在于不管是有效还是无效，效力能不能发生；关键是这种效力能不能去对抗行使优先购买权的其他股东，这才是最重要的问题。

　　合同效力有三种情形，一是有效，一是无效或者是可撤销，三是效力待定。违反优先购买权签订的合同究竟属于哪一种模式呢？我认为属于效力待定。首先，合同成立是没有问题的，但肯定不是完全有效，也不是绝对无效。原因在于他还有有效的希望，也就是说如果虽然违反了优先购买权，但是其他股东事后都表示同意，或者是事后放弃了优先购买权，或者是优先购买权因为某种原因而消灭了，有效的障碍就消除了，这时候合同就可以有效了，甚至可以生效了，所以它比较符合效力待定这种模式。

　　除了这三种模式以外还有第四种模式，在这种模式下要考虑购买股权的第三人利益，合同可以被认定为，它只能在出让股东和第三人之间有效，可以产生效力。当然这样一份合同的效力，相对于它不能去约束其他股东而言，或者对其他股东来说，这个合同就是无效的，这是一种新的理论，目前立法上还没有完全反映出来。在这种情况下，只要还有其他股东行使优先购买权，与出让股东也签订了股权购买合同，那么，出让股东和第三人签订的出让股权的合同是肯定不能强制执行的，这个时候需要优先保护购买股东的权利。

　　我就说这些，谢谢。

　　朱少平：优先购买权的“同等条件”需要立法细化

　　主持人 杨立新：先面请朱少平主任发言。

　　朱少平：我谈谈研究这个问题涉及的一些理论问题。

　　第一，股份的问题。股份是股东的权利，包括四个方面，第一，股权本身；第二，股权；第三，认购的权利；第四，评估的权利。

　　第二，法律规定得不太清楚。就是说公司法143条对于股份公司的股权回购有规定，但是对本议题的问题是没有规定的。即，有限责任公司能不能够把股东的股权回购回来，没有规定。要看这个是股东转让还是公司转让，这里也存在问题。假设公司有40个股东，一个股东要退，法律规定不让退，那怎么办呢？有时候为了解决这个问题，是公司先把股权买回来，先搁在那儿一段时间，再把股权卖出去。现在法律对这个没有明确的规定。

　　第三，股东转让股权，首先法律规定是可以转让的，但是转让的时候有一个程序，即，在转让前是不是必须告诉公司，还是必须告诉所有的股东，对此法律没有明确规定，但是从另外一个意思我们可以推出来。因为任何股东在卖股权的时候，最后都得在股东名册上变更，变更之后才能够产生效力。由于股权转让一定要变更股东名称，所以说必须告诉公司，必须通知所有的股东才行。

　　第四，在没有通知其他股东之前就签定了转让合同肯定是不行的。法律为什么要规定优先购买权？不仅仅是维护股东的利益的问题，优先购买权也是为了维护公司的正常利益。如果要变现的话必须要转让，这就必须遵守优先购买权程序，公司新吸收了一个新股东后，原有的股东不一定接受他，你如果不能接受你就买好了，任何一个股东都有优先购买权。所以说这是为了维护整个公司，及原有的股东的利益，他们相互之间的信任，法律规定了优先购买权。

　　但是这里面又有一个问题，优先购买权不是说在任何时候都有优先购买权。优先购买权必须有一个前提，即，同等条件，同等条件包括两个意思，第一个是同等的时间，第二是同样的价格，如果卖给内部的股东可以价格低一点就不是同样的条件了，必须是同等的条件。这里面没有理论上的问题，但是有操作上的问题，即，可能有一个时间差，通知其他的股东到其他的股东提出来的时间，有可能有时间差。

　　尽管我认为法律对某些问题规定得还不够细，但是就法理本身而言，这个问题没有什么大的可探讨的地方。谢谢。

　　刘俊海：股权变动原则上应以股权变更作为衡量标准

　　主持人 杨立新：谢谢朱主任的发言，下面请刘俊海教授发言。

　　刘俊海：对于这个问题，法律规定本身有些模糊，如何理解公司法72条关于优先购买权的实质、内涵，如何理解合同的效力，违反的法律效果？----不同法院之间也有不同的理解，有的法院认为优先购买权的问题不解决、不影响合同效力，影响什么呢？影响股东名册变更的问题，影响股权变动的问题。也有的法院判决认为股权变动受影响固然不在话下，但是股权转让合同效力本身绕不开这个优先购买权。司法解释对此也没有作出的解释。

　　我谈谈下面几个问题。

　　第一个问题，这个案子里面涉及到三个层次的问题。一个是债法层面的问题，一个是股权变动的问题，第三个就是公司的经营和控制问题。

　　第一个问题是股权转让合同，这是解决一个债权效力的问题。第二个层面就是股权变动，股权变动以何者为准，应以股东名册变更为准。工商局的登记有什么作用？工商局的登记不是股权变动的零界点，那只是对抗第三人的一个对抗证明而已。如果不涉及公司股东之外的第三人的话，原则上就以股东名册的变动作为股权变动的零界点。当然有的公司没有股东名册，但是我们可以找到一些和股东名册有相同作用的替代方案，比如说董事会发的分红的通知等可以理解为公司已经确认某某人在公司的股东权益了，这就像孩子和父母关系一样，所以就说股权变动原则上以股权变更作为衡量的标准，具有对抗第三人的效力。

　　如果说涉及到工商变更登记由于特定原因，比如说公章没有在手里，由实际控制人把握，难道就办不成工商变更登记吗？如果说合同效力解决了，而且合同可以履行、也必须履行的话，法院的生效判决就可以得到强制执行，工商可以不要公司的公章，也可以不要其他相关的卖方签字盖章，工商局有这样协助的义务，这是第二个层面的问题。

　　第三个层面就是实际控制的问题，通常，公司股权由大股东行使，同时大股东通过控制董事会还可以操纵董事会，甚至是包括控制董事会的人选，控制董事会的人事问题。但是有的时候大股东也可以委托第三人进行经营管理，但是有一点估计大家也有争议，就是公司的经营和控制的主体未必就等于是公司的股东，换言之，经营管理公司的事实本身不能得出必然的结论，说谁管理公司，谁必然是股东，实际上那是经营权的问题。股权和经营权是可以分离的。

　　所以我说的是三个不同层次的问题，一个是股权转让合同效力的问题，第二个是股权变更的问题，第三个层面是公司的经营管理的问题。

　　核心问题看来就是优先购买权的理解问题了。

　　公司法72条在第二款、第三款、第四款谈到向第三人转让股权的时候，为了维持有限责任公司股东之间的人和性，特别增设了两道法律保护屏障，一个是出让股权给第三人的时候，其他老股东享有知情权、同意权。第二个权利就是优先购买权，这两个权利的设立在有的地方是没有的，有的外国朋友说你们这个规定很罗嗦，我说我们尤其看重公司股东的人和性，因为中国的社会是一个人情社会，强调人与人之间的信任关系，更多的是强调道德约束人的作用，不愿意让陌生的第三人随意闯进公司里面来。为了达成这个目的，设立了一个法定的优先购买权，就是说具有法定性，而且不仅仅可以对抗出让股东，而且在一定程度上可以对抗第三人，就是受让股权的人。

　　这个问题也可以这么说，法定的购买权是仅仅影响到老股东之间的内部关系，或者是包括老股东和公司之间的关系，也可以影响到出让股东与之缔约的第三人。我个人觉得考虑到立法的意图，考虑到股权的安定，考虑到股东之间的人和性，应当认为股权出让给第三人的时候，第三人也应当有义务做进一步的调查。既然你有这个义务，我们在解释这样一个优先购买权效力的时候理解为可以对抗第三人，也是公平的。

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