《公司法》修改思路交锋

　　就国务院法制办出台最新《中华人民共和国公司法》(修改草案)征求意见稿，本报记者赴京采访，独家披露修改过程中的两大不同观点

　　　本报讯 (记者 李娅 实习记者 杨在文) 在《中华人民共和国公司法》颁布十周年之际，国家有关部门开始对其进行修改。7月5日，国务院法制办出台了最新的《中华人民共和国公司法》(修改草案)征求意见稿，下发到有关部门和部分专家学者手中征求意见。它究 竟会怎样改？对我们的生活究竟会带来哪些影响？本报记者日前赴京，就这份征求意见稿采访了国务院法制办征求意见的部分专家学者。

　　记者在采访中了解到，此次《公司法》不仅改动大，而且立法观念也发生了比较重要的变化，由此，专家学者们形成了“大改阵营”与“中改阵营”两大阵营，双方进行了激烈的交锋。

　　大改阵营：中改小改无法解决问题

　　“大改阵营”的代表观点是：现行《公司法》已经不合时宜，中改、小改后无法解决问题，必须进行较为彻底的改革。中国社科院法学所研究员刘俊海博士认为，为增强新《公司法》的创造性、竞争性与可操作性，立法者必须有大手笔、新思路，大胆跳出现行《公司法》的既定框架，大胆借鉴国外的先进经验。

　　中改阵营：中改符合国内实际情况

　　“中改阵营”的代表观点是：中改符合实际，有利于保持法律的稳定性。中国人民大学法学院姚海放博士认为，中改思路符合国内目前实际情况，而采用大改的方式耗费成本颇高，并且在短期之内难以完成；采用小改的方式难以满足实践中的种种问题。中改则可以取长补短。

　　《公司法》究竟会是大改还是中改？目前仍是一个悬念。从草案众多的改动中，本报梳理出十大关键词，并请到专家学者就改动的背景、改动的目的、改动是否合理、是否完整等多方面问题进行了详尽的分析。

　　在《公司法》颁布十年之际，国家有关部门开始对《公司法》进行修改。一份《公司法》征求意见稿目前正在部分专家学者手中，等待着他们提出修改意见。本报记者日前赴京采访了其中的部分专家学者。从草案众多的改动中，我们梳理出十大关键词，并请他们就改动的背景、改动的目的、改动是否合理、是否完整等问题进行了详尽的分析。

　　解读嘉宾：

　　刘俊海博士：中国社科院法学所研究员

　　吴韬博士：中央财经大学法律系

　　姚海放博士：中国人民大学法学院

　　(一)●一人有限责任公司

　　草案内容：

　　◆在设立有限责任公司的股东人数限制中，将2~50人的规定改为50个以下的股东出资设立。 这一变更的实质就是允许一人有限责任公司的存在。

　　◆一人有限责任公司是指：1名自然人、1个企业法人或1个其他经济组织投资设立的有限责任公司。

　　◆ 每个自然人只能投资一个一人有限责任公司，最低注册资本为5万元；

　　◆应当在公司名称中标明"一人有限责任公司"字样。

　　◆不设股东会。

　　提问：为什么要放开这一限制？

　　最核心的原因在于，它降低了有限责任公司的设立门槛，可以广泛吸纳社会资金，促进经济发展和扩大就业。刘俊海认为，虽然现行《公司法》不允许设立一人公司，但人们已经开始大量设立实质意义上的一人公司。具体说来，投资者先是寻找一名名义上的投资伙伴，让其持有一股，然后由后者将这一股转让给前者--这已经成为公开的秘密。与私人独资企业、合伙企业相比，一人公司的股东免于对企业债务承担无限连带责任；与普通有限责任公司相比，一人公司的股东享有更大限度的开业自由，即使找不到其他的理想投资伙伴，仍然可以举办一人公司。实际上现行《公司法》中也允许一种"一人"有限责任公司存在,现在只是将其范围扩大到非国有企业而已。

　　提问：为什么一定要在公司名称里标明"一人有限责任公司"字样？

　　吴韬认为，因为现在中国的诚信度很低，允许设立一人有限责任公司可以更大的吸引社会资金，不过同时也增加了相应的市场风险，为了控制这一风险，是不得已的。

　　姚海放也认为，此举就是提醒与一人公司进行交易的相对人注意，其恶意利用公司有限责任进行欺骗行为的风险比其他公司要高，因为该公司仅承担以出资为限度的有限责任，也就是说一人投资5万元办一个公司，如果他借另一公司债务达到10万元，他也仅承担5万元的责任，与公司股东个人财产无关。

　　提问：申办一人有限责任公司的程序主要减少了哪些环节？

　　　姚海放认为这主要是公司需要提交的各类文件减少了：以前的有限责任公司必须提交所有股东的各方面材料，一人公司只用提交一个股东的资料；以前公司的章程、利益分配等都需要较长的磋商过程，现在仅由一人决定，节省了大量的时间。

　　(二)●股权出资

　　草案内容：

　　◆ 设立有限责任公司的出资类型上，在现行《公司法》允许股东"可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资"的基础上，增添了知识产权和股权两种资本类型。

　　◆ 取消了以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%的限制。

　　提问：允许出资人以知识产权、股权出资的意义何在？是否还可以增添其它的出资方式？

　　姚海放认为，目前增添的两种出资形式，一方面扩张了投资人的投资渠道；另一方面降低了投资设立公司的条件，无需大量的货币投入，有利于刺激投资。但修改还是小幅度的，草案中并没有允许债权、特许经营权等其他财产权利出资，这可能是对上述财产权利出资的理论问题还没有完全探索清楚，不便在实践中贸然放开。

　　刘俊海也认为，只要符合有商业价值，商业价值确定，有流通性三个条件的，都可以作为资本。出资方式的扩大与其说是危害了债权人利益，不如说是强化了公司的资本和资产信用，最终造福广大债权人。放宽股东出资形式以后，将会鼓励成千上万的投资者拿出闲置多年的资本(如股权、债权、票据、房屋使用权等)进行投资创业。

　　(三)●转投资限制

　　草案内容：

　　◆取消了现行《公司法》一般的有限责任公司、股份有限公司对外累计投资额不得超过本公司净资产的50%的限制。

　　提问：当初为什么会有这个限制？

　　姚海放认为，以前之所以有这项规定，主要是为了防止产生过多的经济泡沫。如果按照现行《公司法》的规定，在理想模型下，甲、乙各用50万元投资设立公司A，假设A公司的净资产为100万，则A公司只能利用净资产50%即50万转投资到B公司。B公司又用其净资产的50%再次转投资给C公司。则对于B公司转投资到C公司的净资产中，A公司转投资到B公司的净资产最多只能转投资25万到C公司。依此类推，无论转投资多少次，都不会超过原始转投资净资产额的一倍，从而有效的控制虚增的经济泡沫。转投资限制取消，在考虑经济增长的同时，也需要重视经济安全的问题，特别注意需要在社会诚信、公司资本制度等方面与转投资衔接，避免过度转投资引发经济安全问题。

　　(四)●折衷授权资本制

　　草案内容：

　　◆ 有限责任公司注册资本最低限额为5万元；

　　◆ 有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的30%，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；

　　◆ 股份有限公司全体发起人首次缴资数额不得低于公司注册资本的30%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足。但在缴足前，不得向社会公开募集股份。

　　提问：草案为何将有限责任公司的注册资本最低限额降低到5万元，将公司资本实缴制改为折衷授权资本制？

　　吴韬认为，现行的资本实缴制只在公司成立的一刹那有意义,也存在许多公司通过借款方式积累到规定的资本金,经过验资后便还给别人。这实际上损害了债权人的利益，也违反了现行《公司法》的规定。同时，许多公司在开办公司的初期，并不需要规定数额的资本金，这些钱就被闲置在那，造成也表明现行的强制性规定有一定问题。因此，此次草案采用折衷授权资本制，降低办公司的门槛。

　　(五)●公司与股东自治

　　草案内容：

　　◆股东可以自行制定公司章程，股东会会议由股东按照公司章程的规定行使表决权；

　　◆公司法定代表人及其职责由公司章程规定，公司法定代表人可以为一人或者数人；

　　◆董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年；

　　◆公司经理职权由公司章程规定，章程没有规定的，由董事会决定；

　　◆公司分配当年税后利润时，可以提取公益金用于本公司职工的集体福利，其提取比例和使用方案经与职工协商后，有股东会或者股东大会决定；公司弥补亏损和提取公积金后所余利润，有限责任公司按照股东出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但公司章程另有规定的除外。

　　提问：为什么在草案中规定公司章程在很多地方优先适用，而减少了相应的强制性规定？

　　　吴韬认为，公司章程确实被提到了一个新的高度，这也表明了《公司法》草案修改的一个方向：增强公司的自治权利，放权给公司。将公司章程提高到一个新的高度，就是让股东自行决定公司的具体事务，如股东大会的表决权、法人代表数量，利润分配比例等。但目前在我国，公司章程都是一个模子造出来的(英美的公司章程分为章程大纲和章程细则，后者详细到每一种情况的处理方式等细节)，主要是为应付注册登记，毫无个性可言，更别说操作性了。这也就对章程的制订提出更高的要求，所有的股东都应参与到制订工作中，制订出的公司章程也是专门适用本公司的章程。

　　(六)●股东权益保护

　　草案内容：草案在这个问题上主要体现股东知情权的保障和诉讼权范围的拓宽等。

　　知情权的保障：

　　◆ 可以有权查阅公司章程、股东会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录和财务会计报告；

　　◆ 查阅股份有限公司的股东名册、公司债务存根等

　　诉讼权范围拓宽：

　　◆ 有限责任公司中，董事、经理及其他高级管理人员违反规定，给公司造成损害的，股东可以书面请求监事会提起诉讼；

　　◆ 监事违反规定，给公司造成损害的，股东可以书面请求董事会提起诉讼，不设董事会的，股东可以书面请求执行董事提起诉讼；监事会、监事、董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者在30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权代表公司直接向法院提起诉讼；

　　◆ 董事、经理及其他高管人员范围法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼，也可以委托监事会或者监事向人民法院提起诉讼。

　　◆ 股份有限公司中，股东大会、董事会召集程序或表决方式违反法律、行政法规或者公司章程规定的，股东可以自决议作出之日起3个月内，请求人民法院撤销。其决议内容违反行政法规或者公司章程规定的，股东可以请求人民法院确认该决议无效。

　　提问：以上的规定，是否都是为保护中小股东利益的措施？

　　刘俊海认为，上市公司的中小股东面临虚假陈述、操纵市场与内幕交易等三座大山的压迫。非上市公司特别是有限责任公司中的小股东更是容易沦入大股东的不当控制：无法当选为公司董事，无法被聘为公司经理甚或员工，无法分红，无法查账，无法向大股东转让股份，无法退股，往往是这些小股东们的不幸遭遇，中小股东尤其是自然人股东需要得到公司法的特别照顾。新《公司法》有必要赋予中小股东一系列自益权与共益权。

　　姚海放认为，所谓保护中小股东的利益，并不是要削弱大股东应有的权利，而是强调大小股东平等，以股份说话。征求意见稿中增加了股东的多项权利，强化对小股东的保护，形成了大股东通过"资本多数决定"的方式控制公司，小股东通过"民主异议权"的方式行使权利，使公司意志体现基本财产关系。

　　(七)●回避表决

　　草案内容：

　　◆与表决事项所涉及的企业有关联关系(指公司控股股东、实际控制人与其直接或者间接控制的企业之间的关系，公司股东、监事、经理和其他高级管理人员及其近亲属与其直接或者间接控制的企业之间的关系，及可能导致公司利益转移的其他特殊关系)的股东不得行使表决权，对董事、监事的选举除外；依照前款规定应当回避表决的股东未回避表决的，公司有权自作出决议之日起3个月内向人民法院提出撤销有关合同、交易或者安排，但对方为善意第三人除外。

　　提问：采取回避表决时处于什么样的目的？

　　姚海放认为这主要是完善公司治理制度的措施。举个通俗的例子，如果甲作为A公司的大股东，自己又投资到B公司。在A公司将与B公司产生交易关系的时候，A公司在进行交易决定时，甲就应该回避，不能参与表决。这种回避表决，可以避免公司控股股东、董事、监事、经济及其他人利用关联关系侵占公司利益，损害其他股东的利益。

　　(八)● 接管与重整

　　草案内容：增加了公司接管、重整等内容。

　　◆ 董事会不能履行职权或者不履行职权，导致公司或公司利害关系人的合法权益可能受到损害且情况紧急时，公司利害关系人可以申请人民法院指定接管人，处理公司事务；

　　◆ 公司出现严重的财务困难或者无法正常开展经营活动，董事会2/3以上董事通过决议或持有公司股份10%以上的股东、公司债权人可以向人民法院提起公司重整；公司被吊销、撤消营业执照，应当解散，并依照规定进行清算。

　　　提问：增加这些内容有什么好处？

　　　吴韬介绍说，现行《公司法》并没有明确规定接管和重整，连清算也谈得不够。一旦公司出现困难，无法做下去，董事会不能也不履行职权时，公司就只能陷入僵局，拖的时间越久，对其他利害关系人造成损害的机率就越大。现在将这些内容列入草案，在这个时候，可以由利害关系人向法院提出指定接管人，或者在公司濒临破产时进行重整，说不定可以重获新生。

　　(九)● 独立董事

　　◆ 上市公司董事会成员应当有1/3以上的独立董事。独立董事由具有法律、经济、财会等方面专业知识、社会信用良好的人士担任。与公司有利害关系、可能妨碍对公司业务进行独立客观判断的，不得担任独立董事。

　　◆ 独立董事除行使规定的股份有限公司职权外，还可行使以下职权：对公司关联交易、聘用或解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表独立意见，对上述事项经1/2以上独立董事同意后方可提交董事会讨论；就上市公司董事、经理及其他高级管理人员的提名、任免、薪酬、考核事项及其认为可能损害中小股东权益的事项发表独立意见。

　　提问：有人说，独立董事现在面临尴尬局面，是这样吗？

　　吴韬认为，现行《公司法》还没有关于独立董事的规定，这次草案中增加的相关条款主要是对前期一些部门立法实践的肯定和明确，并没有重大的突破，不过在《公司法》中正式确立独立董事制度仍然意义重大。对于完善公司监督机制来说，独立董事制度有比没有好。现实中往往存在独立董事责任大，权力小的情况，这一难题并不容易得到真正的解决。另外，在进一步完善独立董事制度的同时，还有必要进一步完善监事会和监事制度。

　　(十)● 社会责任

　　草案内容：总则中强调了公司必须遵守法律法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，维护社会公共利益，增强社会责任感。

　　◆ 公司股东不得滥用公司有限责任损害公司债权人和其他利害关系人的利益。

　　◆ 注册资本在500万元以上或职工人数在200人以上的，应当设立监事会，并应包括至少不低于1/3的职工代表；

　　◆ 公司决定有关职工工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的问题，及制订重要的规章制度时，应当邀请工会或者职工代表列席有关会议，听取意见；

　　◆ 公司决定经营方面的重大问题时，应事先听取公司工会意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

　　提问：为什么增加这些内容？

　　刘俊海认为，公司既具有营利性，也具有社会性，不能将公司利益仅仅还原为股东利益；相反，公司理应对其劳动者、债权人、供应商、消费者、公司所在地的居民、自然环境和资源、国家安全和社会的全面发展承担一定责任。

　　《公司法》怎样改 舆论有两派

　　刘俊海：法学界对于《公司法》的修改存在大修、中修和小修三个思路之争。我力主对公司法进行全面修改。由于立法背景的历史局限性、公司法理论的储备不足，现行《公司法》从立法理念到立法技术乃至于制度设计都明显滞后于我国的公司实践。为增强新《公司法》的创造性、竞争性与可操作性，立法者必须有大手笔、新思路，而不能满足于对现行立法的修修补补。

　　吴韬：目前草案的改动没有达到我们的理想状态。现行《公司法》对国企公司制改革作了单独、甚至优惠的规定，如允许国家授权投资机构和部门设立一人公司，却不允许这个范围之外的投资者设立一人公司。这都是当时在鼓励国有企业的背景下的措施，然而现在就公司的数量来说，非国有企业是大大超过了国有企业。因此，向普通公司法过渡，就应该有较大的修改幅度。

　　姚海放：从征求意见稿内容看，本次修改采取了中改思路。应当说这种思路是符合国内目前实际情况的：采用大改的方式耗费成本颇高，并且在短期之内难以完成；采用小改的方式难以满足实践中的种种问题，势必招致众多批评。而中改则可以取长补短。

　　国家工商总局：该局综合处一工作人员表示，我国的公司都是在现行《公司法》的规定下设立起来的，如果现在全盘推翻，那么这些公司将面临一个巨大的转折，能不能适应就成了问题。在这样的背景下，修改《公司法》还是应该慎重的。