“无法计算”“明显偏低”如何认定?解析互联网广告费用认定的几个原则

“无法计算”“明显偏低”如何认定?解析互联网广告费用认定的几个原则
2024年07月20日 19:56 老梁市监论谈

来源:老梁市监论谈

在运用《广告法》对违法广告进行行政处罚时,广告费用是《广告法》中的一个具体的量罚标准,《广告法》中有多条罚则是按照广告费用的多少及倍数来处罚的。具体在广告执法案件中,认定广告费用是执法工作的关键所在。在互联网广告中,广告费用是广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人开展从事广告活动所耗费的费用,包括广告设计、制作、代理、发布、代言等方面的费用。按照《广告法》第三十五条的规定“广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法”。按照《互联网广告管理暂行办法》第九条“互联网广告主、广告经营者、广告发布者之间在互联网广告活动中应当依法订立书面合同”。但由于互联网广告发展的日新月异,互联网广告费用的认定也千差万别,没有统一具体的标准,只能在大的认定原则下结合个案进行分析,具体认定。

一、主体认定原则

不同主体承担的广告费用不同。一是广告主的费用认定:广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布、聘请代言人等费用的总额合并计算;二是广告经营者的费用认定:广告费以广告代理费和广告设计、制作费的全部金额来确认,为该广告附带提供其他服务的,则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。根据2015年《国家工商行政管理总局关于在査处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》(工商广字[2015]221号),该意见明确了对于广告经营者来讲,广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额,不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用;三是广告发布者的费用认定:广告费以广告发布费全部金额来确认;四是广告代言人的费用:应该按照其代言合同费用和营销过程中通过自身流量代言营销所获得的全部费用合并计算。

二、“特殊情况”严格认定原则

在实际查办互联网广告案件中,罚则里经常出现一种认定广告费用的特殊情况,那就是“广告费用无法计算或者明显偏低”的情况,这种情况如何把握。

1.广告费用“无法计算”的认定范围

一是指部分违法主体主观故意隐瞒、销毁、拒不提供有效的广告合同、发票等证据或据不如实陈述违法事实、配合举证工作,市场监管部门在执法过程中无法査清广告费用的情形。

二是利用自设网站发布广告,宣传产品和推荐服务,因网站花费项目繁多,网站内容中广告和信息相互混杂,即使是广告也存在合法和违法内容并存的情况,无法单独计算某一单个违法广告的费用,属于广告费用无法计算的情形。

三是行业代理或买断资源的互联网广告,只是其中一个或几个广告违法,但是其广告合同为行业代理合同或年度发布合同,无法单独核算这几个违法广告的费用,也属于广告费用无法计算的情况。

四是免费赠与型广告,因未签订广告发布合同或者无法验证广告发布合同真伪的,也属于广告费用无法计算的情况。

五是产品置换型广告,因发布广告的资源是通过商品或服务进行置换的,没有明确的商品或服务的价格,也无法参照市场进行比价,此类广告也属于广告费用无法计算的情况。

除此之外,互联网平台利用互联网技术属性通过平台链接,多平台整合等形式实现数据和流量的导入导出,不断转接等,实现其宣传推广的目的,例如广告页面多次的平台跳转,又例如返利网、花卷云等淘客类的APP的存在,此类形式由于更多依依赖于技术手段,而非传统的宣传位售卖或竞价排名等推广手段,形式更隐蔽,更难以界定主体行为,而且费用结算往往与实际销售分润挂钩,无法确定具体的推广所得,或者是流量间的分享,无实际现金收益,因而广告费用也无法计算。

2.广告费用“明显偏低”的认定范围

一是当事人通过提供出据虚假材料、证据,使广告费用明显低于该媒体一贯的广告经营价格和正常折扣比例。

二是广告费用明显低于同类互联网广告(可通过相似地域、相似类型、相似产品、相似时间、相似媒介等方法进行对比)的价格,可以认定为广告费用“明显偏低”。但是当事人如能证实其主张的广告费用真实,提供相关权威性证据,则应当以事实认定广告费用。

三、属实判断原则

虽然互联网广告的费用认定综合判定因素复杂,但在执法办案中应该始终坚持实事求是的原则。一是在当事人予以确认的情况下,广告费用应该按实际发布天数计算,可以通过总合同金额计算每天的广告费用,再用每天的广告费用乘以实际发布天数来计算实际广告费用;二是抵货式的互联网广告,可以用当事人抵换货品的市场价值(有市场参照价格的)来核算广告费用,市场价值无法核算或不好核算的再按广告费用无法计算判定。

四、过罚相当原则

互联网广告和传统意义上的广告在付费方式上差别巨大。所以办案过程是要考虑“过罚相当”的原则,比如互联网广告中的千次点击率收费方式为例,是通过CPM计费方式以每点击1000次计费几十元,但是其1000次的点击所传播在精准人群的广告内容比等值的传统广告影响力要大的多,自然违法广告的危害性也大的多。再加上访问量的计数器又在广告发布平台或者广告主服务器上,服务器日志又是可修改的。浏览上万次,广告费用也不过才几百元。如果按照广告费用处罚少则几百元,多则几千元,根本达不到惩罚的效果,所以应该结合个案,本着过罚相当的原则,以“广告费用无法计算或明显偏低”认定较合适。

五、以广告合同为主,其他证据相辅认定原则

广告费用的主要认定证据是合同,合同是否真实、合理是广告费用认定的重要依据。所以在实践办案中,对于当事人提供的合同要综合进行判断,不能单一的只看合同来认定广告费用,要确认合同的真实性。一是通过合同费用流程来证实。可以通过查询帐本、银行资金流水的痕迹来判断;二是通过广告关系人之间的所有合同,相互认证,来综合判定。通过查证广告主、广告经营者、广告发布者之间的合同,看是否符合商业基本规律,一般来说广告主的广告费用高于广告经营者的费用,广告经营者的广告费用也应该高于广告发布者的费用;三是通过对比当事人以往合同进行核实,来确认被调查违法广告合同是否符合当事人一贯的商业经营规律;四是通过询问广告经办人或广告费用支出收入的财务人员查证。通过向当事人、广告业务人员、广告审核人员、相关部门主管、财务人员进行违法广告合同费用的相关内容询问,用笔录等相关联证据来推论广告合同的真实性。

六、争议费用谨慎认定原则

对于互联网广告的费用认定所存在的争议,既可能是执法者和处罚对象的争议,也可能是办案机构和法制机构的争议。在出现广告费用存在争议的情况后,作为办案人员一是应该先自我审查案件流程、证据、法律适用是否得当;二是充分听取对方的不同意见,站在消费者的角度来看待案件观点是否正确;三是虚心请教相关专家、学者、系统业务办案能手,指点办案思路;四是请示本系统上级业务部门领导,对于相关办案难点进行解读。存在争议的广告费用问题,都是新的问题,需要是实际执法过程中不断总结摸索,所以对待广告费用争议问题应该谨慎认定。

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