来源：老梁市监论谈
天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津刑终71号
原公诉机关天津市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）律继华，男，1981年10月2日出生于天津市，汉族，大学文化，系天津市公安交通管理局大港支队事故处理大队事故民警。2015年12月16日因受贿罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2016年9月6日被天津市东丽区人民检察院取保候审。2016年12月12日被天津市第二中级人民法院取保候审。
辩护人刘志强，天津瀚洋律师事务所北京分所律师。
天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控原审被告人律继华犯玩忽职守罪一案，于2017年8月23日作出（2016）津02刑初137号刑事判决。原审被告人律继华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年12月至2015年12月，被告人律继华任天津市公安交通管理局大港支队（以下简称交管局大港支队）港北大队事故民警期间，主要负责处理重大交通事故等职责。
2014年6月20日14时30分许，肇事司机马某1酒后驾驶自天津市滨海新区大港顺发达汽车租赁公司崔某1处租用的，车牌号津Ａ×××××的黑色“梅赛德斯-奔驰”牌小型轿车，行驶至天津市滨海新区大港葛万公路23公里400米处时驶入逆行车道，撞击上正常停驶在路边的车牌号为津Ｌ×××××的白色“解放”牌轻型普通货车，后致被害人秦某1死亡，朱某1受伤。
交管局大港支队港北大队原事故民警刘某1（另案处理）接受指令到达现场并负责调查处理该起交通事故案件，刘某1向大队报告现场情况后，被告人律继华时为备勤民警，其接受指令一人出警前往天津市滨海新区大港医院查找事故伤者并负责采集肇事司机血样。律继华到达医院后，因肇事司机马某1情绪较为激动，且拒不配合采血工作，其在做好安抚工作的同时，选择适时部分时段的开启、关闭了执法记录仪，期间摄录了部分采血过程，后将现场采集的嫌疑人马某1、马某2父子原始血样交给刘某1，由刘某1送检鉴定。
刘某1在调查事故过程中，先后于2014年6月21日、6月23日及6月27日，单独一人在办公室询问了报警人魏某、肇事司机马某1、被害人朱某1以及相关的证人崔某1、罗某、吴某等人，并制作了8份询问笔录，后交由被告人律继华后补签名。律继华在未实际参与询问证人的情况下，即在刘某1一人制作的8份询问证人笔录询问人一栏上签署了姓名。
其后，马某1酒后驾车致被害人秦某1死亡交通肇事案件，因其子马某2主动投案，且已对被害人进行了赔偿等，马某2被判处有期徒刑宣告缓刑。马某1驾驶的租赁肇事车辆的车主崔某1骗得中国人民财产保险股份有限公司天津市大港支公司赔偿款项共计人民币790162.81元。
2015年12月15日，被告人律继华接到交管局港北大队纪检部门通知回到单位，后被带至检察机关询问。次日被立案侦查并采取刑事拘留强制措施。
一审法院认定上述事实的证据有：（略）
原审法院认为，被告人律继华身为国家机关工作人员，不能正确地依法履行职责，工作中不负责任，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应当依法处罚。但是，根据本案的具体事实和相关情节，以及综合考虑律继华实施的犯罪行为，情节、参与程度、地位、作用及其危害后果等各方面的因素，同时结合律继华于庭审中能够如实供述自己的罪行，认罪悔罪，具有坦白情节等，律继华应属犯罪情节轻微不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，第三十七条，第六十一条，第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款，第二条第二款，第八条的规定，判决如下：被告人律继华犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
律继华以原判事实不清，证据不足，适用法律不当，其行为不构成玩忽职守罪为由提出上诉。律继华及其辩护人认为，1.律继华受命采集了相关人员血样并将采血过程全程录像，律继华使用执法记录仪并不违反规定；2.现有证据不能证明律继华主观上有故意关闭执法记录仪的行为，只是证明执法记录仪记录的信息有间隔，合理怀疑是机器故障；3.律继华在未参与询问的8份笔录上签字的行为，是基层办案单位警力不足，制度不完善所致，应认定为工作失误；4.律继华未全程开启执法记录仪及在未参与询问的笔录上签字与造成财产损失的后果之间，不具有必然的因果关系；请二审法院改判律继华无罪。
经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据进行了当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据之间具有关联性。在本院审理期间，上诉人律继华及其辩护人均未提供新的证据材料。据此本院对原审判决认定的上诉人律继华玩忽职守犯罪的事实和证据予以确认。
针对上诉人律继华的上诉理由及其辩护人发表的辩护意见，本院根据已查明的事实和证据，综合评判如下：
1.对于律继华及其辩护人所提律继华受命采集了相关人员血样并将采血过程全程录像，律继华使用执法记录仪并不违反规定等相关辩解理由及辩护意见。
经查，（1）2014年6月20日，律继华作为备勤民警接到上级指令，前往大港医院查找当日发生在大港葛万公路交通事故伤者和肇事司机，并负责采集司机血样。在大港医院急诊室，律继华看见其同事事故调查组民警崔某2的哥哥崔某1，崔某1对律继华表示是他的车出的事故，并说是马某2开的车。该事实情节有证人崔某1证言及上诉人律继华供述予以证明。（2）证人肇事司机马某1女儿马某3证言证明，(交通事故发生当天)我进了急诊室，听见吴某跟我爸爸（马某1）说：“不是你开的车，是你儿子开的车，你记住了。”然后，吴某让我对我爸爸说，不是我爸爸马某1开的车，是我哥哥马某2开的车。吴某跟我说：“一会儿警察来了，你让你爸爸跟警察说是你哥哥开的车。如果不这么说，你爸爸就会被警察给逮进去。”我怕我爸爸被警察逮起来，我就把吴某跟我说的告诉我爸爸马某1，他应该没有听进去，还迷迷糊糊的。过了一会，一个警察跟着吴某一起进了急诊室，警察说录口供。警察就把左胸口的一个带摄像头的黑色的小机器打开，他把那个摄像头对着我爸爸。警察问我爸爸马某1：“谁开的车？”我爸爸马某1说：“是我开的车。”吴某就抢过来说：“不是你开的车，是你儿子开的车。”警察问我爸爸马某1：“到底是谁开的车？”我爸爸说：“就是我开的车。”吴某就接过来，跟警察说：“是他儿子开的车，不是他开的车，他喝多了。”然后，警察就说：“跟他说清楚。我关了重录一遍吧。”吴某就对我爸爸马某1说：“不说了是你儿子开车吗，怎么还说是你？”我也劝我爸爸马某1说：“小强哥哥（吴某）不是说了，是我哥哥开车，怎么还说是你啊。”然后，警察就点开了，重新问：“是谁开的车？”我爸爸马某1还是说：“是我开的车。”吴某就急了，说：“你再这么说，我打死你！”然后警察就出去了，说：“你们跟他说说。”吴某继续跟我爸爸说：“记住，是你儿子开的车啊，不是你！”然后我也说：“是我哥哥开的车，不是你，你怎么还说是你？”我们没说几句话，警察就又进来了，我爸爸马某1说想看看儿子马某2，警察就点开了小机器，让我爸爸看我哥哥马某2在里面的录像，一会有个人用轮椅推着我哥哥进急诊室了，吴某说：“看，你儿子没事吧，好好说。”警察就点开了左胸口的机器，问：“谁开的车？”我爸爸马某1回答：“我儿子。”吴某说：“说名！”我爸爸说：“马某2。”然后警察就站在床铺旁边。我爸爸坐在床铺上，护士就过来给他抽血。肇事司机马某1证言、马某1朋友吴某证言、马某1前妻孙某证言证明的该事实情节与马某3证言相一致，且能相互印证，上诉人律继华亦予以供认。（3）检察机关自上诉人律继华所使用的执法记录仪下载的相关视频资料证明，自2014年6月20日15时16分33秒至15时42分53秒，计有5个时段的视频录音录像，分别记载了现场律继华对货车司机朱某1及马某1、马某2采取血样的具体场景及部分询问对话等，长达26分20秒的视频资料出现四次中断，其中最长中断间隔为9分15秒，最短中断间隔为25秒，视频资料有马某1表示是其儿子开车的内容，但没有马某1多次表示是其开的车，及马某1亲友吴某等人诱导马某1做虚假陈述的内容。（4）公安部《道路交通事故处理程序规定》第二十条规定，交通警察调查道路交通事故时，应当客观、全面、及时、合法地收集证据。公安部《道路交通事故机动车驾驶人识别调查取证规范》第3.1.1条规定，到达道路交通事故现场，应通过照相或录像固定车内人员的位置。因抢救等原因车内人员的位置发生变动，或人车分离的，应及时询问救援人员或当事人、证人，为确认驾驶人收集证据。证据应通过笔录、录音、录像等方式固定。公安部《交警系统执法记录仪使用管理规定》第五条规定，交通警察在道路上执勤、查处交通违法行为、处理交通事故以及从事驾驶人考试和机动车查验时，应当佩戴、使用执法记录仪进行全程录音录像，客观、真实地记录执勤执法工作情况及相关证据。第十九条规定，交通警察使用执法记录仪时，严禁下列行为：（一）在道路上执勤、查处交通违法行为、处理交通事故以及从事驾驶人考试和机动车查验时不佩戴、使用执法记录仪，或者不按规定进行全程录音录像。
根据上述已查明的事实、证据及相关法律法规规定，在本案涉及的交通事故发生后，律继华按照上级指令到大港医院查找事故伤者和肇事司机，并负责采集司机血样时，律继华虽然对部分采血过程进行了摄录，但在肇事司机马某1多次表示其是肇事车辆驾驶人，吴某等人诱导马某1做虚假陈述时，律继华却主动关闭了执法记录仪，任凭吴某、马某1等人在其面前弄虚作假，混淆事实真相。律继华身为交通民警，在调查交通事故时，有选择性地开启、关闭执法记录仪，不能依法客观、全面、及时地收集证据并使用执法记录仪进行全程录音录像等行为属于不能正确地依法履行职责，工作中不负责任，玩忽职守。故对律继华及其辩护人的该辩解理由及辩护意见，本院不予采纳。
2.对于律继华辩护人所提现有证据不能证明律继华主观上有故意关闭执法记录仪的行为，只是证明执法记录仪记录的信息有间隔，合理怀疑是机器故障等辩护意见，经查，证人马某1、吴某、马某3、孙某证言均证明，律继华在大港医院调查及采集血样过程中，曾主动关闭执法记录仪，律继华对其主动关闭执法记录仪亦予以供认；其次，根据律继华使用的执法记录仪下载的相关视频资料显示，律继华在执法调查及采血时段内，计有5次选择性地开关机，从而证明律继华的执法记录仪处于正常的工作使用状态，不存在机器故障问题，因此，律继华辩护人该相关辩护意见与客观事实相悖，且不能提供证据支持，故本院不予采纳。
3.对于律继华及其辩护人所提律继华在未参与询问的8份笔录上签字的行为，是基层办案单位警力不足，制度不完善所致，应认定为工作失误的辩解理由及辩护意见，经查，首先，本案涉及的交通事故系造成一人死亡的重大交通事故，对于肇事机动车驾驶人，在分清事故责任的基础上，构成犯罪的应依法追究刑事责任；其次，在律继华未参与询问即签字的8份笔录中，魏某为交通事故唯一的现场目击证人，马某1系肇事机动车驾驶人，朱某1系交通事故被害人,崔某1系肇事车辆所有人，该8份笔录对于相关部门准确认定肇事机动车驾驶人、依法追究被告人刑事责任、依法确定民事赔偿法律关系至关重要，因此，上诉人律继华在未参与询问的8份笔录上签字的行为违反了公安部《道路交通事故处理程序规定》第十九条“除简易程序外，公安机关交通管理部门对道路交通事故进行调查时，交通警察不得少于二人”等相关法律、法规及规章制度的规定，属于不能正确地依法履行职责，工作中不负责任，玩忽职守行为，不属于工作失误，应依法承担相应的法律责任，基层办案单位警力不足，制度不完善等都不能成为其逃避法律责任的理由，律继华及其辩护人的该相关辩解理由及辩护意见与事实及法律相悖，故本院不予采纳。
4.对于律继华及其辩护人所提律继华未全程开启执法记录仪及在未参与询问的笔录上签字与造成财产损失的后果之间，不具有必然的因果关系的辩解理由及辩护意见，经查，（1）天津市公安交通管理局津公交认字〔2014〕第1314061285号《道路交通事故认定书》认定马某2承担事故的全部责任，认定证据包括当事人马某2及证人的询问笔录等；（2）天津市滨海新区人民法院（2014）滨港刑初字第343号刑事判决书证明，马某2犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，该判决认定犯罪事实的证据包括证人马某1、崔某1、朱某1、秦某2、魏某、吴某、李某的证言、被告人马某2的供述等；（3）天津市滨海新区人民法院（2014）滨港民初字第3493号民事判决书证明，判决中国人民财产保险股份有限公司天津市大港支公司赔偿崔某1各项经济损失共计人民币790162.81元，该判决认定事实的证据包括当事人陈述等证据；因此，综合本案全部事实、证据分析，律继华在调查事故伤者和肇事司机，并采集血样过程中，违反职责规定，有选择性地开启、关闭执法记录仪，未能依法客观、全面、及时地收集证据，在未参与询问的8份笔录上签字等行为与相关部门错误地将马某2认定为交通肇事机动车驾驶人，错误地将马某2以交通肇事罪追究刑事责任，以及崔某1骗得中国人民财产保险股份有限公司天津市大港支公司赔偿款项人民币790162.81元之间具有一定的客观关联性和法律上的因果关系，律继华及其辩护人所提该相关辩解理由及辩护意见与事实及法律相悖，且缺乏相关证据支持，故本院不予采纳。
5.对于律继华及其辩护人所提原判事实不清，证据不足，适用法律不当，其行为不构成玩忽职守罪，建议二审法院改判律继华无罪的辩解理由及辩护意见，经查，律继华身为国家机关工作人员不能正确地依法履行职责，工作中不负责任，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，且造成恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。原审法院认定律继华玩忽职守的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，原审法院同时根据本案的具体事实和相关情节，以及综合考虑律继华实施的犯罪行为、情节、参与程度及其危害后果等各方面的因素，结合律继华于庭审中能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节等，对其免予刑事处罚并无不当，故对律继华及其辩护人该辩解理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人律继华身为国家机关工作人员，不能正确地依法履行职责，工作中不负责任，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应当依法惩处。但是，综合考虑律继华实施犯罪的具体事实和相关情节，同时结合律继华能够如实供述自己的罪行等，律继华应属犯罪情节轻微不需要判处刑罚。
综上，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李宏捷
代理审判员 王 进
代理审判员 曹晨光
二〇一七年十二月五日
书 记 员 侯 帅
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