来源：老梁市监论谈
餐饮店房屋性质与承诺不符由谁来管?
济南市编办给出解释
齐鲁晚报·齐鲁壹点记者 王皇 实习生 冯蓉
办理营业执照
不需去现场核查
7月28日发生爆炸的餐饮店,是设在商住一体楼的底商,但并未设置专用烟道。此外,记者调查发现,毕家洼小区33号一楼和胜利大街沿街住宅楼的一楼,疑似是住改商或住宅楼直接开设了餐饮店。
《大气污染防治法》第八十一条规定,禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。第一百一十八条规定,违反上述规定的,由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的,予以关闭,并处一万元以上十万元以下的罚款。
法律有明确禁令,但为何这些餐饮店仍能取得营业执照和食品经营许可证呢?
8月1日,济南市市场监管局相关负责人解释,2014年进行“先照后证”的改革,取消了办理营业执照的很多前置许可。此外,2014年2月《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发[2014]7号)规定:简化住所(经营场所)登记手续,申请人提交场所合法使用证明即可予以登记。
“工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查,不需要到现场进行核查。”上述负责人说。此外,根据2018年6月19日济南市委、市政府引发的《深化“一次办成”改革进一步优化营商环境的若干措施》规定,实行住所(经营场所)申报承诺制,商事登记申请人就住所(经营场所)产权权属、使用功能及法定用途做出符合事实和规定的承诺,凭住所(经营场所)承诺书申请登记,不需提交其他证明材料。
如果接到市民投诉
要求经营者补充材料
该负责人解释,承诺制大大提高了办理营业执照的效率,但也可能会出现承诺与实际不符的情况。“不需要提交住改商证明,自己承诺经营场所性质,这可能会出现承诺的是经营用房,实际是住宅楼的情况。”该负责人介绍,上述国发[2014]7号文同时规定要加强市场主体住所(经营场所)管理,也就是加强事中事后监管。“对实际经营场所与承诺或提交的材料不符的,市民投诉了,我们会进行核实,要求他们补充材料。如果承诺的是经营用房实际是住宅,我们会先要求他们提供住改商证明,但无法进行《大气污染防治法》的罚则里的处罚。”上述负责人说。
济南市市场监管局餐饮相关处室负责人解释,根据《食品安全法》《食品生产经营日常监督检查管理办法》赋予的职责,对餐饮服务单位的食品安全进行事中事后监管。在现场核查时,对产生油烟的重餐饮是否发《食品经营许可证》,一般不核查房屋性质、是否非《大气污染防治法》禁止经营餐饮的情况。但根据济南市的要求,会一并登记是否安装了能使用的油烟净化设施。“只要符合了发证的要求,就应该发证,对《大气污染防治法》禁止经营餐饮的场所,我们还存在执法权的问题。”
不符合条件的
发证了也应该撤销
1日下午,济南市委机构编制委员会办公室相关工作人员研究后表示,“按照谁主管谁监管的原则,谁发证谁就要进行相应的事中事后监管。”该工作人员说,《食品经营许可管理办法》第十一条明确了申请食品经营许可应当符合的条件,前四条与食品安全相关,但还有一个第五条,法律、法规规定的其他条件。“这就包括《大气污染防治法》,《大气污染防治法》禁止经营的就不应该发证。”
该工作人员说,第四十七条规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品经营许可的,由原发证的食品药品监督管理部门撤销许可,并处1万元以上3万元以下罚款,被许可人在3年内不得再次申请食品经营许可。“不符合条件的可以不发证,发证了也应该撤销。”
对于目前机构改革后,证照由济南市或各区县行政审批服务局发放,事中事后监管由谁负责的问题,该工作人员表示,营业执照和食品经营许可证事中事后监管仍应由市场监管局负责。
来源：齐鲁晚报2019-08-02
温州市市场监管局
有关答复
lsydavid网友，您好！您所反映的问题现答复如下：
1、按照现行法律制度，餐饮业大气污染不属于工商登记前置或审查事项。根据《浙江省人民政府办公厅关于深化“先照后证”改革加强事中事后监管的实施意见》（浙政办发〔2016〕43号）规定，“工商部门、审批部门根据国家工商总局公布的前置审批事项目录和省政府公布后置审批事项目录，做好工商登记、审批工作。工商登记后置审批事项目录实行动态管理，由省政府定期向社会公布……除法律、行政法规和国务院决定外，一律不得设定工商登记前置审批事项，也不得通过备案等方式实施变相前置审批。市、县（市、区）政府不得设定或变相设定工商登记后置审批事项，不得擅自改变工商登记、审批的条件或程序”。根据最新公布的《工商登记前置审批事项目录》（2017年5月），餐饮业的企业登记没有前置审批事项。2014年2月7日国务院下发《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7 号），指出要简化住所（经营场所）登记手续。申请人提交场所合法使用证明即可予以登记。2014年8月4日浙江省人民政府办公厅印发《关于印发浙江省放宽企业住所（经营场所）登记条件规定的通知》第四条规定，对住所（经营场所）登记实行申报制，由申请人自主申报，申请注册登记时需提交载明住所（经营场所）地址的信息申报表和场所合法使用证明。申请人应当对申报住所（经营场所）及其信息的合法性和真实性负责。工商登记机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查。由此，可见在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内的不符合相关法律法规要求的餐饮服务项目，工商部门在注册登记（核发营业执照）环节是无从进行把关审查。同时，该通知第十一条规定，对应当具备特定条件的企业住所（经营场所），或者利用违法建筑、擅自改变房屋用途等从事生产经营活动的，由规划、建设、国土、房屋管理、公安、环保、安全监管等部门依法管理；涉及许可审批事项的，由负责许可审批的行政管理部门依法监管。因此，只有通过特定部门加强事后监管，才是禁止不符合要求的餐饮服务项目的合法有效途径.。
2、按照现行法律制度，餐饮业大气污染不属于食品经营许可审查事项。食品经营许可设立的依据是《中华人民共和国食品安全法》。《食品安全法》的立法宗旨是保证食品质量安全，其他如生产安全、消防安全、餐饮环保等均不在该法的调整范围之内。因此，有关法律法规和规章均未将餐馆的油烟废气噪音等作为食品许可证发放的前置条件。在办理食品许可证时，市场监管部门必须依据国家食药总局、省食药局法定的验收标准进行审查，若符合验收标准的，必须发给《食品经营许可证》。若符合验收标准但以油烟废气为由拒绝发证，将被质疑为擅自设立许可门槛，也不符合“最多跑一次”改革的精神。
3、关于反映市场监管部门自己开具营业执照，又再给予食品经营许可的是否违法的问题，我局认为在我市省实施食品药品监管体制改革后，市场监管部门是市政府的工商行政管理和食品药品监督管理的部门，承担工商行政管理和食品药品监督管理的职责，分别依照工商登记法律、《食品安全法》实施营业执照登记和食品经营许可，完全符合法律规定，并不存在违法。
来源：温州市网络问政平台2017-09-23
江苏省南京市中级人民法院
行政判决书
（2018）苏01行终4号
上诉人（原审原告）汪文倩，女，1986年9月16日生，汉族，住南京市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）南京市建邺区市场监督管理局，住所地南京市建邺区雨润大街99号3幢。
原审第三人南京市建邺区梅朋餐饮店，住所地南京市建邺区融侨中央花园东街区**幢***室。
负责人梅朋，男，1983年2月24日生，汉族，户籍地陕西省丹凤县。
上诉人汪文倩等七人因诉被上诉人南京市建邺区市场监督管理局（以下简称建邺区市场局）、原审第三人南京市建邺区梅朋餐饮店（以下简称梅朋餐饮店）工商行政管理行政登记一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初1083号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人唐峻、王雅莉、王芸及七上诉人的共同委托代理人何菲，被上诉人建邺区市场局的出庭负责人陈永福及其委托代理人黄卫、李芬萍，原审第三人梅朋餐饮店的负责人梅朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，南京市规划局于2007年7月25日向江苏融侨金辉置业有限公司核发融侨中央花园《建设工程规划许可证》，其中04幢建筑用途为“商住综合楼”，0-1层为门面房、小商店，2-18层为一般住宅。
梅朋于2016年12月7日与彭宝珍签订《房屋租赁合同》，承租04幢104室房屋经营餐饮。2017年2月24日，梅朋餐饮店向建邺区市场局提交材料，申请办理《食品经营许可证》。建邺区市场局于2017年2月27日受理后，对梅朋餐饮店提交的材料进行了审查。2017年3月2日，建邺区市场局对梅朋餐饮店经营场所进行了现场核查，在纳入核查的15项内容中，不符合项目中的“关键项”为0项、“重点项”为2项、“一般项”为4项，结论为现场核查基本符合。2017年3月14日建邺区市场局向梅朋餐饮店核发了《食品经营许可证》，核准经营项目为：预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售、热食类食品制售。之后，梅朋餐饮店在04幢104室开设“西安面馆”，从事餐饮服务业。
另查明，唐峻、汪文倩为04幢一单元301室所有权人。李炜昊、王雅莉、李洪斌为该小区04幢一单元302室所有权人，王芸、刘天奇为04幢一单元303室所有权人。
上诉人汪文倩等七人向本院提起上诉后，原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定，原审法院认证正确。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，根据《食品安全法》第三十五条第二款的规定，建邺区市场局作为本行政区域内的食品药品监督管理部门，具有作出被诉行政行为的法定职权。
针对上诉人提出被上诉人作出行政许可应适用《大气污染防治法》的主张。本案中，食品经营许可审批的法律依据是食品安全法和行政许可法，食品安全法的立法宗旨是保证食品安全，保障公众健康和生命安全，对于食品经营行政许可的审查应当依据食品安全法和行政许可法的规定进行。食品安全法第三十五条第二款规定“食品药品管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并说明理由。”从内容来看，食品安全法第三十三条第一款第一项至第四项分别针对的是与所经营食品品种数量相适应的场所要求、生产设备或者设施要求、技术人员和管理制度要求、设备布局和工艺流程要求，上述四项要求均与食品安全直接相关。上诉人所称的经营用房是否符合大气污染防治法的规定，以及是否产生油烟、排污、噪声以及是否使用明火等事项均未纳入食品经营行政许可的审查范围。只要申请人的申请符合食品安全法第三十三条第一款第一项至第四项的要求，行政机关通过现场核查认为符合条件的，就可以予以许可。大气污染防治法的立法目的是保护和改善环境，该法作为一部环境保护方面的特别法，对包括经营者在内的公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍的约束力。而作为经营者仅做到食品安全是不够的，还要保证其房屋性质、专门设施、结构和所处楼层、油烟排放、包括消防安全等均符合有关法律要求，不同职能部门在各自职权范围内都有权对其进行监管。取得食品经营许可证是依法开展食品经营活动的必要条件，但非唯一条件，经营者在经营中应同时遵守包括食品安全法、大气污染防治法在内的其他法律法规，但不能将其全部纳入食品经营行政许可的审查范围。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
针对上诉人提出被上诉人在作出行政许可前应告知其具有听证权利的主张。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。行政许可程序利害关系人的判断标准是与行政许可事项有直接的利害关系。本案食品经营许可是对是否符合食品安全标准，对餐饮食品经营场所、食品加工流程、设施设备、餐饮具洗消、人员健康管理、食品安全管理制度的建立等申请条件进行审查，而非对油烟、噪音、消防安全等事项进行审查。《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。本案梅朋餐饮店申领食品经营许可并不属于涉及公共利益的重大行政许可事项，不属于应当进行听证的情形。《中华人民共和国行政许可法》第四十七条规定行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。所谓“涉及申请人与他人之间重大利益关系”是指行政许可申请人与他人对同一行政许可事项均主张权利，按照此标准本案不属于法律规定的申请人与他人之间重大利益关系。被上诉人在作出食品经营许可证的过程中未告知上诉人听证权利和举行听证，不构成违反法定程序。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人汪文倩、唐峻、李炜昊、王雅莉、李洪斌、王芸、刘天奇共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘苏文
审判员 洪 途
审判员 陆俊騑
二〇一八年四月二日
书记员 孙 皓
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