“空壳公司”违规之争

　　国美指责三联集团将不可独立存在的三联门店资产注入上市公司，而上市公司独立经营和资产完整不可或缺的品牌资源、采购权、配送权以及售后服务等均由三联集团把持；三联集团的回应是这是历史遗留问题，而且这些情况在上市时公开披露过。

　　那么，三联集团注入上市公司的资产是否合法？公开披露是否可以让三联集团免责？

　　刘俊海表示，我国的IPO法律制度旗帜鲜明地要求维护上市公司资产的独立性。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。上市公司的资产必须独立于集团公司，这是原则。

　　换句话说，作为发起人的集团公司当初承诺的作价给上市公司的股东出资义务必须履行，而且这个资产必须能够独立运行，就像孩子一样，他要能够独立呼吸。这点是最起码的要求，这也是股东出资义务的重要内容。

　　当然也有特殊情况，比如一个控股股东有一笔不可分割的运营的业务体系及相关资产共计100个亿，但他对上市公司出资义务只有10亿元的实物出资义务。刘俊海强调，这里要注意两个问题：首先股东承诺出资的百分之十的资产要实现出资财产的产权移转到位，并完成实际交付，而且该股东手中剩余的百分之九十的资产要确保能够在等价有偿、平等互利原则的基础上，妥当地与上市公司开展合作，让百分之十的出资资产能够有效地发挥作用，否则该股东的出资行为就存在瑕疵。

　　三联集团注入上市公司的资产是否合法，关键要看三联集团的出资义务。如果三联集团当初只是承诺将门店资产注入上市公司，而不是把品牌资源、采购权、配送权以及售后服务等一同注入，三联集团又完全地转移了门店资产的所有权，而品牌所有权、采购权等剩下的资产也与上市公司进行公平有效的合作。那么三联集团注入上市公司的资产就没有问题。但是，如果三联集团承诺的是逐步将品牌资源、采购权、配送权等资源注入上市公司，现在仅仅因为自己不是控股股东就不履行了，就是违反自己承诺的行为。

　　至于信息披露问题，刘俊海认为，信息披露问题和公司法人的独立财产权利是两个不同的问题。上市公司有义务完整、准确、全面、及时地披露上市公司的有关信息。但并不是信息披露了，就能保证上市公司的财产是独立的，信息披露义务本身并不能取代股东的出资义务。

　　国美一直要求三联集团归还本应属于上市公司的资产，三联集团老总张继升认为国美的要求很无理，“一个人买了房子，因为觉得价格高，就要求房主再送他一辆豪华轿车，世上哪有这样的道理”。国美拍下第二大股权后，三联集团又再度强调，三联的商标由三联集团依法拥有。

　　那么三联集团是否有义务将品牌、配送渠道等相关资产无偿或者以“象征性”价格注入上市公司？

　　刘俊海认为，集团公司无偿向上市公司提供的资产原则上仅限于股东出资义务的范围之内，超出了股东义务，如果上市公司要求集团公司做的更多，只能采取公允的关联交易，包括租赁、购买、许可使用等交易方式。

　　三联集团在公司上市之初假如说是履行出资义务不到位的，即使三联集团不是大股东了，也要把出资义务履行完毕；如果三联集团出资义务都履行完了，它就没有注入更多资产给上市公司的义务，这时候上市公司可以提出建议，和原大股东进行公允的关联交易。

　　比如“三联”商标，上市公司现在只有使用权，而且根据三联集团的说法，上市公司使用三联商标的前提是三联集团为上市公司第一大股东。因此，如果上市公司要继续使用“三联”商标，就要与商标所有人三联集团进行洽谈，可以购买商标的所有权，也可以签订商标专用权许可协议，但是这就不是无偿的了。

　　关联交易如何把握

　　如果说在国美与三联集团关系最冷的时候，国美抛出三联集团占用上市公司资金、违规担保的话题，还只停留在怀疑层面。那么5月14日，中国证监会对三联集团和三联商社高管发出的处罚通知，已经将三联集团与上市公司的违规关联交易拉出了水面。

　　刘俊海认为，关联交易本身不是贬义词，而是一个中性词。“如果控股股东滥用了关联交易，损害了上市公司利益，那么关联交易就从中性词堕落为贬义词，就从上市公司、控股股东和其他股东多赢的经营方式转变为控股股东鱼肉上市公司和中小股东利益的不当牟利手段。”

　　基于此，他认为关联交易要在资本市场上获得合法性，必须满足三个要求：第一信息披露要透明，第二决策程序要严谨，第三交易对价要公允。只有满足这三个条件的关联交易才能获得法律保护。如果这三条中的任何一条被违反、被漠视，那么控股股东及其控制下的上市公司的管理高层就可能面临法律风险。

　　三联集团和张继升就是很好的例子。5月14日，由于三联集团和三联商社之间存在违规的大额关联资金往来，而没有对外进行及时公布，中国证监会对三联集团处以40万元罚款，对张继升提出警告，并处罚10万元罚金。

　　刘俊海告诉记者，鉴于上市公司的控股股东或者实际控制人、董事、监事、高级管理人员恶意掏空上市公司资产的违法犯罪现象较为猖獗，2006年《刑法》修改时增设了第169条之一，规定了“背信损害上市公司利益罪”，进而对违法关联交易作了特别关照。最高人民检察院和公安部今年3月5日又发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，进一步细化了背信损害上市公司利益的犯罪行为的追诉标准。

　　就民事责任而言，不公允的关联交易，不管是违规担保，还是资金挪用，都是对上市公司的侵权行为。从民事法律关系来看，控股股东必须完璧归赵，承担赔偿上市公司遭受实际损失的侵权责任。

　　在三联集团利用关联交易侵害上市公司的利益被证监会证实后，三联商社的股东大会可以要求三联集团承担民事责任，如果董事会还是要对三联集团报恩，那公众股东可以根据公司法152条的授权，以自己的名义、为了公司的利益，对侵害上市公司及其广大公众股东利益的失信董事、监事和高管提起股东代表诉讼。

　　刘俊海指出，传统的家电零售业基本上离不开资本市场了，并购重组已经成为该产业迅速扩张的强有力的竞争策略。但是，“市场有眼睛，法律有牙齿”。刘俊海提醒那些对进入资本市场跃跃欲试的实业家们，在进入资本市场前，一定要做足功课，以避免和化解无谓的法律风险。