文/新浪财经专栏作家 郝旭光[微博]
限制大股东“以资为本”的权利，没有约束的权力会产生腐败，没有受到限制的资本不仅会产生腐败，还会伤害—对同一利益体内其他参与者的权益。
资本多数决原则往往使中小股东的表决权丧失意义，他们的意志为大股东的意志所掩盖。1，问题的提出：保护中小投资者不被侵害
中小投资者在市场上是天然的弱势群体，保护中小投资者就是维护公共利益，就是维护证券市场的健康发展。实践中一般提到保护中小投资者，指的是要保护他们不受其他市场参与者各种违法违规行为的伤害。实际上，保护中小投资者，更重要的是保护他们作为中小股东的合法权益，保护他们不被大股东侵害。
问题是，大股东为什么会侵害中小股东的合法权益？是怎么侵害的？如何防止这种侵害？为什么要从“以大股东的钱为本”到“以普通股东的人为本”？引入“股东实质平等”原则为什么可以加强中小投资者保护？本文将力图回答这些问题。
2，防止大股东对中小股东的侵害：限制大股东的权利
(1)大股东的强势造成了中小股东利益的威胁。
大股东对中小股东的强势地位是一个客观事实，股权分置改革以后，目前两类股东之间的利益冲突依然存在，只不过冲突的方式已发生改变，冲突的焦点已发生转移。
股东之间的主要矛盾由股权流动性冲突转变为股份优势、资金优势和信息优势上的冲突，这些变化必然对中小股东权益保护带来新的挑战：分类表决制等保护性规则失效对如何保障中小股东的知情权、话语权及参与公司事务管理权等构成挑战；
控股股东自利模式转变对如何保障中小股东的公平交易权构成挑战；股权激励机制实施在增强管理层积极性的同时，也对如何防范其通过盈余管理、选择性信息披露、内幕交易等手段，强化内部人控制、侵占上市公司和中小股东利益等问题提出了挑战；
上市公司并购日趋活跃对如何防范虚假、恶意收购行为对中小股东权益造成的损害提出了挑战。
(2)限制大股东的权利。
既然大股东的强势可能形成对中小股东利益的威胁，从逻辑上说，为了保护中小股东的权益，应该适当限制大股东的权利，也就是说，限制大股东“以资为本”的权利，没有约束的权力会产生腐败，没有受到限制的资本不仅会产生腐败，还会伤害—对同一利益体内其他参与者的权益。
3，从“资本多数决”到“股东实质平等”原则：保护中小股东的有效途径
“资本多数决”，即股份多数决，注重“以钱为本”，是目前比较流行的原则，强调在符合法定人数或表决权数的股东大会上，决议以出席股东大会股东表决权的多数通过才能生效，法律则将股东大会中多数股东的意思视为公司的意思，并对少数派股东产生拘束力。
资本多数决是股东大会运作的根本原则，同时也是股东民主的一项重要内容，是股份公司作为资合公司区别于人合公司的一个基本特征。
但是，因为资本多数决原则往往使中小股东的表决权丧失意义，他们的意志为大股东的意志所掩盖。大股东有时为了自己的私利，利用其资本优势操纵公司，大肆侵害中小股东和利害相关者的权益。
2004年4月经济合作和发展组织(简称经合组织，OECD)，通过了《OECD公司治理原则》，在“股东的平等待遇”一节中引入了“股东实质平等”原则，这是对原来的股份平等(又称为形式平等)、“以钱为本”原则的重大改进。
实质平等与股份平等的差异在于出发点完全不同，前者是从主体角度出发，体现的是股东不论大小，都是平等的经济行为主体，在履行了出资等义务后都享有由出资带来的完整的权益，注重以股东的人为本；而后者则是从资产角度出发，它所引申出来的是资本多数决原则。
“股东实质平等”的目标就是要在坚持资本多数决原则的同时对其施加合理的限制，强调大股东对公司和中小股东的诚实信用义务，防止大股东对资本多数决原则的滥用，以实现股东间的制约和利益平衡。
在我国构建中小股东权益保护体系的过程中，树立“股东实质平等”的核心理念，有着重要的意义，它既符合国际趋势，又可能给我国中小股东权益保护的制度建设和实际操作带来新的局面。
4，保证“股东实质平等”：可操作性的法律手段与途径
在我国现阶段资本市场上实现股东平等，保护中小股东的权益，可以采用三种具有操作性的法律手段和途径：
第一，事前预防，强调股东的股东大会召集请求权、提案权、知情权等除了要经过大股东同意外，还必须设定比例，由中小投资者亲自参与，否则应视为无效。
由于我国幅员辽阔，在参加股东大会过程中涉及到的费用，应该按照一定比例由上市公司与中小投资者共同承担，减轻中小投资者因行使股东权利而带来的投资成本的增加，这也是对中小投资者在投资实践中面临问题的可操作性解决方法。
第二，事后救济，保证少数股东在其权益直接或间接受到侵害的情况下，可以向行政机关请求救济或者向法院提起直接诉讼和派生诉讼。
在这方面可以借鉴美国发达资本市场的一些做法。美国证券市场之所以规范，关键在两点：一是辩方举证；二是集体诉讼。
辩方举证，强调美国上市的公司如果无法证明自己的做法清白，即被认为有罪。
而集体诉讼则遵循如下几个原则：其一，如果小股民和上市公司打官司，双方各自负担自己的诉讼费用，胜诉或败诉都不需要负责对方的费用；其二，小股民可以不付钱，打胜了之后再付，如果败诉了都不付；其三，小股民控告上市公司，只要一名股民控告就可以了。这个股民控告的结果，如果成功，利益归于全体股民。
我国现阶段对中小投资者的法律维护还缺少实质性的突破，中小投资者诉讼成本过高(胜诉则罢、败诉要承担所有诉讼费用)、时间周期过长(从接受案卷到开庭审理再到公告结果，最少也需要2至3个月的时间)，结果往往是中小投资者消耗不起而不了了之。
因此，只有通过制定相应的法律法规，在这种严苛的法律环境下，上市公司才不敢轻易违法违规。只有在市场主体认为违规会受到严惩，完全得不偿失，才会恪守规则。比如，某家中国企业在纳斯达克[微博]一上市，因无意中将100万美元合同误报成收入，被美国法院判决赔偿中小投资者435万美元，几乎被纳斯达克摘牌。正是在这样的严格执法、监管下，中小投资者的权益才会得到真正的保护。
第三，制度建设，重视在公司法、证券法等相关法律中规定的有关的制度，不是专为保护少数股东权益而设，但也可间接地保护之，如股东表决权排除制度，独立董事制度，累积投票制度。
中小投资者可以对上市公司的治理起到一定的监督作用，防止因大股东利益而逾越必要的程序，对有利益关系的表决权可以由中小投资者提出回避，防止以权、以“资本”谋私。对公司独立董事的聘请以及薪酬的支付应接受中小投资者投票表决，建立累积投票和比例投票制，便于中小股东集中支持特定候选人或议案，为股东能够实际考察候选人能力和品德创造条件。
5，实施“股东实质平等”：强化对大股东权利的限制
与大股东对中小股东可能的侵害、保护中小股东的权益相适应，“股东实质平等”原则的一项重要要求就是必须限制大股东的权利，规定大股东不得滥用权利和“资本”，要求大股东行使权利的时候，必须是基于对公司整体的考虑，不得构成对少数股东和利益的欺诈。
我国《上市公司治理准则》第19条规定，控股股东对上市公司及其他股东负有诚实信用义务。强调控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋求额外的利益。
另外，限制大股东的表决权是限制大股东权利常见的方式，对此有两条途径：第一，直接由法律或者章程规定，对大股东的表决权加以限制，可以采取对超过一定比例的股份折合计算表决权或直接规定表决权行使的上限，这是为了在公司股权结构不分散的情况下能够保证公司中权利分配的平衡；
第二，发行无表决权股，同时可享有优先购买公司普通股的权利。这主要是为了不淡化那些公司的创建者所持有的股份比例，使他们继续对公司拥有控制权，同时也可以满足公司筹集资金的要求。
(本文作者介绍：对外经济贸易大学国际商学院教授，博士生导师。)
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