当担保变得很“吓人”

　　文/新浪财经专栏作家 肖飒

　　河北融投与积木盒子等P2P公司的各类新闻引发热议，有人说，担保公司没有啥能力担保，有人说网贷平台不能太依赖担保公司提供风控，有人说担保公司与网贷平台合作的模式就此“告吹”。

　　其实，我们应当看清担保的实质，厘清担保在中国法律制度中的作用，法律到底倾向保护谁的利益，客观评价担保公司与P2P的合作关系。

　　第一，担保是干嘛的？

　　答：保障债权实现。我国的担保法立法宗旨就是保障债权，将债权人的利益放置在优先保护的地位。当然，这也从侧面反映了担保法对担保人责任的加重。飒姐查了一下，关于担保的专门立法开始在上世纪90年代，这几年发展较快，在各种金融创新背景下，担保公司、担保行为大量出现。咱们国家的法律主要规制的是担保行为，也就是咱们说的担保某个债权的具体实现。P2P网贷公司，在目前投资人刚性兑付的实际要求下，找担保公司担保借款合同的履行是可以理解的。至于担保公司是否有能力承担，属于担保公司自身实力问题，与这种商业架构本身关系不大。

　　第二，担保合同的地位。

　　担保合同的地位是从合同，也就是依附于主合同而存在。在网贷平台一系列法律关系中，主合同即主法律关系是借贷关系，担保合同为保障债权人的权利实现而存在。根据《担保法》第5条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这句话看似清晰，实则模糊，对过错责任的构成、区分、定性都没有做出规定，导致各方责任不确定，经常在法庭上扯皮，浪费司法资源。目前，我们接触的案件中，网贷平台投资人(出借人)在起诉真实借款方的同时，一般会将担保公司作为第二被告，但目前尚无看到判下来的案例。

　　第三，风控外包的诟病。

　　去年7、8月份，飒姐团队曾经给某知名网贷平台推荐一个借款项目，平台回复，我们只接收XX融资性担保公司推荐的项目。由于该项目确实优质，我们建议他们可以考虑，对方say sorry。当时，我们也得出一个判断，其风险控制可能依赖于该担保公司，失去了这根拐棍，平台总是担心控制不了风险。之前，在深圳的P2P市场也出现过：担保公司串通借款企业联合造假，欺骗平台和投资人的恶劣事件。网贷平台虽然不是金融机构，但也是靠风险定价吃饭的活儿。看家本领还是得有，如果完全或者大部分依仗担保公司提供项目，无异于拿着自己的声誉冒险，还请大家三思。

　　第四，融资性担保公司的实力到底如何？

　　答：法规有强制性规定。根据《融资性担保公司管理办法》，我们可以看到国家法律法规，监管机关对融资性担保公司的要求较高，管理较为严格。其中，对经营风险和风险控制有13条法规进行约束，要求提取担保赔偿保证金，杠杆不得高于10倍，担保机构应该每季度向监管机构报告资本金运用情况等。从监管和法律上看，应当说对融资性担保公司管理比较严格，那为啥还出了这么多事呢？道德风险和隐性债务。法律不是万能的，同样，监管也不是万能的。我们注意到罚则太少，执行力较差。对待融资性担保公司，不是一开始有不良行为时就纠正，而是，无觉察或放任，等到包不住火的时候，一下子爆发，不可收拾。我们还是建议，严格执法，加大对类金融机构的行政督察，联合执法，设置警戒线，出圈就打。政府管理应当放权“有所不为”，但也应当“有所为”。

　　(本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)

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