思宁：“包装”上市留隐患-宏智“政变”评说

　　思宁

　　一、宏智历史上的“政变”

　　宏智科技正在上演的控制权之争是该公司的第三次“政变”，目前已经形成了“一个公司两个董事会”的对局(以下分别以王栋方和黄曼民方代称)。

　　宏智科技成为股份有限公司以来，已经发生过两次“政变”。第一次是外来力量推动的“政变”。1999年10月变更为股份有限公司时，第一、第二大股东分别是中国邮电工会福建省邮电管理局机关委员会和福建省宏智科技发展有限公司工会委员会。2001年4月，根据福建省人民政府闽政体股[2001]18号文《关于同意宏智科技股份有限公司调整股权结构的批复》，工会股东按照每股4.1元的价格把股份转让，第一至第三大股东变更为王栋、李少林、福建大乾数字信息有限公司(林起泰持有其55%的股权)。宏智科技从一个工会控股的公司，演变成一个私人控股的公司，实际上是一次为了“包装”上市而进行的私有化“政变”。而私有股权实际控制人与名义控制人复杂的关系包含了再次发生“政变”的隐患。

　　第二次是内部力量发起的“政变”。在2003年6月25日召开的年度股东大会上，林起泰丢了董事长的职务，且不再担任董事，代表第四至第七大股东的新董事执政。第四至第七大股东分别是泉州市闽发物业发展有限公司、陈大勇、朱芳、石狮融盛企业集团公司。第二届董事会推选黄曼民为董事长。而总经理王栋在8月25日也宣告辞职，改由徐勉任总经理。这是上市以后因公司内部股权关系变化而导致的“政变”。

　　二、“包装”上市留下隐患

　　如果当年工会股东没有退出宏智科技，宏智科技仍然是工会控股的公司。众所周知，历史上许多工会持股实际上主要由职工个人出资，但在法律上，工会是否具有独立的发起人股东资格呢？

　　按照《中华人民共和国工会法》，基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的，依法取得社会团体法人资格。工会所属的为职工服务的企业、事业单位，其隶属关系不得随意改变。1992年11月6日起实施的《福建省实施〈中华人民共和国工会法〉办法》规定：“地方工会、产业工会及具有社会团体法人资格的基层工会，可以兴办为职工服务、为工运事业服务、为促进改革和发展社会生产力服务的企业、事业。”“工会兴办的企业、事业属工会所有，受法律保护，任何单位和个人不得平调、挪用工会兴办的企业、事业的财产。”根据法律和福建省地方法规的精神，宏智科技原工会股东具有独立的发起人股东资格，其兴办的股份有限公司，是“为促进改革和发展社会生产力服务的企业”，是合法的，福建省工商行政管理局也予以登记认可。

　　2000年12月11日，中国证监会法律部在《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中称，根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅2000年7月7日《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》的精神，“职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。因此,职工持股会将不再具有法人资格。在这种情况改变之前，职工持股会不能成为公司的股东。”因此，中国证监会“不受理职工持股会和工会作为股东或者发起人的公司的上市申请”。宏智科技为了“包装”上市，才根据中国证监会法律部的文件，把工会股东“政变”出去。

　　工会并不等于职工持股会。民政部办公厅只是说职工持股会不再具有法人资格，不能成为公司的股东，中国证监会法律部进而把工会股东的资格也一并取消是不对的。鉴于中国证监会法律部没有立法权，也没有制定政府规章的权力，如此运用行政权力剥夺工会的股东权，不仅缺乏法律依据的，也缺乏实事求是的精神。不受理工会作为股东或者发起人的公司的上市申请，实际上是运用行政干预来改变股权结构，违反了股权转让的真实自愿原则。宏智科技工会股东被迫以每股4.1元的同样价格把股份转让，实际上并不符合出资的工会职工的真实意思，有些工会职工甚至不知情。所以，后来出现了少数工会职工提出股权争议的尴尬局面。而且，转让给私人过程中出现大股东与股份实际出资人(最终控制人)不完全一致的情况，留下了高层“政变”的隐患。

　　三、钱太多引发权争

　　黄曼民方的董秘杨云曾经透露，宏智科技上市没有遇到太大麻烦，惟一是在国家计委高技术产业司的一位司长那里卡了一下，那位司长认为，宏智科技不需要募集这么多资金。其实，宏智科技也知道不要那么多资金，但是市盈率规定是20倍，政策实际上允许多“圈钱”。宏智科技募股资金实际入账金额为33211.88万元，截至2003年6月30日已使用14945.33万元。尚未使用的大量募集资金存入银行，作为银行存款。公司还有大量闲置资金用于购买债券。可见，宏智科技钱的确太多，它没有那么多需要钱的募集资金投资项目。因此，招股说明书所列举的募集资金投资项目，恐怕有一些就是虚拟出来，本来就不想投资的。

　　按照市盈率的规定，发行人可以多募集其实并不需要的资金，正反映了新股发行体制的问题。是高溢价的新股发行给了不那么需要资金的公司以太多的钱。像闽东电力通过竞价多捞了好几亿元用不完的钱，更说明了高溢价的新股发行在资源配置方面走入了误区，严重妨碍了股市优化资源配置功能的发挥。如果新股发行按照《公司法》第一百三十条的同股同价规定执行，发起人与公众股投资者同股同价，就难以出现一些上市公司“钱太多”这种浪费资源的现象。

　　第二次“政变”和现在的第三次“政变”都与这么多钱的控制权有关。从《21世纪经济报道》2月2日报道《“逃犯”吴永红与闽发证券的暧昧关系》的披露看，宏智科技第七大股东石狮融盛企业集团公司的法定代表人是吴永红。吴永红通过第四到第七大股东及对福建大乾的借贷，并通过闽发证券公司，试图控制宏智科技，“分食”募股资金。而以王栋、林起泰为首的公司创业层否决了吴永红和第二大股东李少林提出的募股资金使用方案。2003年6月，吴永红提出新方案，泉州市闽发物业发展有限公司(甲方)与福建大乾、王栋、林起泰(乙方)签订合作框架协议书，形成战略合作伙伴关系。通过第二次“政变”，王栋和林起泰出局。黄曼民方执掌董事会后，指责林起泰挪用募股资金等，掏空上市公司。王栋方发起第三次“政变”，推选深圳市雄震投资有限公司董事长、厦门雄震集团股份有限公司董事长姚雄杰出任宏智科技董事长。据分析，姚雄杰可能是王栋方发起“政变”的主要策划人。

　　四、“一会两场”谁合法

　　1月11日召开的宏智科技临时股东大会出现了“一会两场”的奇观，且2月4日双方同时公告针锋相对的临时股东大会决议和法律意见书，一个公司出现了两个董事会。

　　从《中华人民共和国公司法》关于股东大会的规定看，王栋方和黄曼民方两场临时股东大会都有法律根据。王栋方的根据是第一百零四条关于“持有公司股份百分之十以上的股东请求时”应当召开临时股东大会的规定，黄曼民方的根据是第一百零五条关于“股东大会会议由董事会依照本法规定负责召集，由董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持”的规定。但是，公司法没有规定会议场所的问题，也没有规定没有董事长主持或董事长指定的副董事长或者其他董事主持时由谁主持的问题。所以，宏智科技临时股东大会出现“一会两场”矛盾时，无法直接根据公司法判断谁合法。因为公司法在立法时对请求召开临时股东大会的“持有公司股份百分之十以上的股东”与董事会的分歧可能妨碍会议正常召开的风险估计不足，立法逻辑的考虑有漏洞。

　　除了公司法，中国证监会还有个《上市公司股东大会规范意见》。尽管该规范意见对上市公司股东大会的规定比公司法具体明确，对宏智科技这类矛盾的解决办法也缺乏足够的预见。比如，该规范意见第二十四条只是规定“提议股东决定自行召开临时股东大会的”，“会议地点应当为公司所在地”，而没有对“公司所在地”进行严格的限定。第八条规定公司“因特殊原因必须延期召开股东大会的，应在原定股东大会召开日前至少五个工作日发布延期通知”，第十一条规定会议通知发出后，“董事会对原有提案的修改应当在股东大会召开的前十五天公告”，却没有规定改变会议地点应当如何提前公告。另外，该规范意见对股东参加股东大会应当如何办理登记没有规定。在实际运作中，有的公司只让在会议通知规定的前几天时间内办理参会登记的股东参加投票表决，误过参会登记时间的就不让参加或只允许列席(无权投票表决)，有的公司则允许在当天开会前现场办理，甚至在议案表决前都可以补办。可见，该规范意见的考虑也有漏洞。

　　现在认真分析，王栋方和黄曼民方两场临时股东大会都有合法性，也都有法律上的欠缺，所以效力都不足。王栋方的欠缺主要是：在董事会决定出席并由董事长黄曼民负责主持临时股东大会后，没有安排让董事长黄曼民主持会议，也没有让董事会秘书正常履行其对会议应承担的职责(如保管参会股东资料等记录)。黄曼民方的欠缺主要是：拒绝承认王栋自行召开临时股东大会的合法有效性，并错误地请求请求法院裁定暂缓召开(法院后来也撤销了暂缓召开的通知)，直到1月10日才被动地宣布要参加并由黄曼民主持。黄曼民方另设会场开会也是不妥当的。总体来看，黄曼民方比王栋方较缺乏法律专业人员的正确指导，应对策略比较被动。

　　五、行政和司法怎么定位

　　“一会两场”的尴尬是否本来可以避免呢？

　　如果双方都完全尊重法治，如果监管部门及时介入并依法指导，本来是可以避免的。如果黄曼民方一开始就承认王栋自行召开临时股东大会的合法有效性，按照《上市公司股东大会规范意见》第二十五条的规定，及时主动地介入主持；如果王栋方尊重黄曼民的主持权，让董事会秘书正常履行职责；如果中国证监会福州特派办当天派人到临时股东大会现场进行监管和指导，就有可能让不同意见的股东坐到同一个会场开会。当天笔者在临时股东大会现场，真希望证监会福州特派办的干部出现，当个“裁判员”或“见证人”。遗憾的是没有行政角色出现。倒是媒体的记者似乎成了准“裁判员”、准“见证人”。当然，在出现两个董事会以及王栋方占领公司总部以后，证监会福州特派办进行了一些协调工作，尽管是亡羊补牢，也是值得肯定的。这件事促使人们思考行政部门的监管角色应该怎么及时定位。

　　还有一个司法裁判角色的定位问题。福州市鼓楼区人民法院1月2日发出了暂缓召开这次临时股东大会的通知，而该通知是没有法律根据的，公布的该通知也没有提到任何法律根据。事实上，王栋作为登记在册的股东，其股东权(包括股东会召集权)的确认并不因其与他人的股权纠纷而受影响。所以，法院无权以通知的形式暂缓王栋行使股东权利。但是，鼓楼区人民法院知错就改，于1月8日裁定撤销了暂缓开会的通知。

　　展望未来，怎样在法治的轨道上结束“一个公司两个董事会”的对局呢？

　　根据《中华人民共和国证券法》第一百六十七条关于中国证监会对上市公司监管的规定和《上市公司股东大会规范意见》第四十一条的规定，对召集、召开股东大会的方式和股东大会决议内容不符合公司法、该规范意见和公司章程要求的，中国证监会有权责令公司限期纠正。鉴于两场临时股东大会都有法律上的欠缺，效力都不足，宜由中国证监会责令双方重开临时股东大会，表决王栋提出的议案。证监会应对重开的临时股东大会进行全程监管。如果王栋的议案获得通过，则新的董事会和监事会取代原董事会和监事会，黄曼民方应交出管理权；如果未获通过，王栋方应承认失败，让原董事会和监事会继续执政。在重开临时股东大会决定高层人事并公告之前，应在证监会的监管下维持公司现状，避免冲突。如果重开临时股东大会后，有股东仍对重开的临时股东大会存在争议而又无法协调的，有关当事人可以根据《中华人民共和国公司法》第一百一十一条和《上市公司股东大会规范意见》第四十二条的规定向人民法院提起诉讼。

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