黄湘源：为什么“留有余地”成为最大的特色

　　黄湘源

　　一部《证券投资基金法》，对于一个缺乏法规的证券市场，固然说得上是里程碑，但从目前通过的基金法的内容来看，由于它的最大特色是“留有余地”，从而无法不体现不能超越我国资本市场发展的历史阶段和现阶段基本特征的鲜明的阶段局限性。如果用老百姓的话来说，无非是“到什么山斫什么柴”。

　　我国的证券投资基金既然是为老百姓提供的专家理财方式，那么，作为规范基金运作秩序的专门法律，基金立法的一个核心问题，当然就是要充分保护基金投资人特别是中小投资者的合法权益。这次通过的基金法将基金持有人有权“建议召开基金份额持有人大会”改为“要求召开基金份额持有人大会”。由“建议”改为“要求”，法律赋予投资者的权益虽然在字面上有所强化，但是，持有人股份比例要求的提高，则意味着赋予投资者征集持有人和召开基金持有人大会的权利实际上虚而不实。由于当前基金业基本是由基金管理人主导，持有人大会由基金管理公司主持召开，实际上基金投资者依然难以通过持有人大会有效地对基金管理人实施制约。基金银丰持有人要求“封转开”，而基金公司出于利益考虑反对推动“封转开”，在持有人无法越过基金公司召开持有人大会的情况下，持有人的合理要求不过是空话。这样，即使形式上有持有人大会机制，实际上保护投资者权益也是“留有余地”的。

　　这次通过的基金法回避了开放式基金是否可以向商业银行申请短期融资的问题。开放式基金融资是国际惯用的做法，在我国，开放式基金虽然发生过比较集中的申请赎回的现象，但至今还没有出现过不能支付的问题。对于基金公司自身来说，是否通过向银行融资来解决赎回款项的支付，并不是目前需要迫切解决的问题。考虑到我国建立开放式基金的时间还不长，在这方面的实践经验还不足，因此对这个问题暂未作明确规定。这恐怕是因为有关方面无法判断银行资金是否会通过这种途径进入股市，从而将证券市场的风险转嫁给银行。这方面《证券法》尚没有解决，自然《证券投资基金法》也还无法越过它。但基金法意在为实践中实验和探索留出法规上的余地，实际上意味着“默示同意”。由于基金短期融资行为如果有风险，归根结底由基金持有人承担，基金公司只承担管理责任，对投资结果不承担责任，因此，“默示同意”所带来的风险，恐怕比“明示同意”要大得多。

　　私募基金问题的争议一直很大，可是《证券投资基金法》亦没能最后解决这个问题。我国目前事实上存在私募基金，且私募基金情况比较复杂，有关方面显然认为现在的代客理财、地下基金，并不是严格意义上的私募基金，不能简单令其合法化，故以法律授权国务院另行制定具体管理办法的“灵活操作”办法来应对这个复杂的问题。然而，市场需求的超前与立法规范的滞后却使私募基金的发展处于两难，一方面如果不规范私募基金，“灵活操作”背后隐藏的大量违规现象一旦失去节制势必危害股市的健康发展，甚至可能引起社会动荡；另一方面，过于依赖行政权力也有给行政干预扩大化留有空间之虞，一旦出现过度监管，也容易造成股市资金链的断裂和失血，造成股市下跌，损害广大投资者利益。

　　对于基金财产能否买卖其他基金份额，为防止基金管理人利用不同基金之间的买卖进行利益输送，法律规定了基金财产不得买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外。这为“基金中的基金”的发展留出了空间。

　　对于此次基金法的“留有余地”，一种观点认为是一种进步，其实，就象猫捉老鼠的轮回灯箱图所显示的那样，这种进步只不过对于所处的阶段有一定意义，对于整个过程来说，意义显然是相当有限的。这就难怪业界对这部酝酿了四年多方出台的法律，只给予了相当低调的欢呼。“到什么山斫什么柴”所无法回避的“有缺陷的结果”，就是缺乏整体性和前瞻性，满足了眼前利益，而忽略了整体的和长远的利益，终究不免会留下这样那样的隐患。这也将是这次的这部“留有余地”的基金法所难以克服的缺陷。《证券投资基金法》的仓促通过，纵然有意配合落实大力发展机构投资者的政策方针，促进当前资本市场的发展，但诸多本该由法律规范的事情“留有余地”，或授权国务院决定或有关部门解释，这无形中弱化了对弱势投资者利益的保护。

　　基金目前的问题是，基金业绩普遍不好，一亏上百亿，而基金公司照样可以提取固定的管理费用，基金经理年薪却过百万，基金公司不必面对封闭式基金赎回压力，经营业绩不出色的基金公司更不愿意“封闭转开放”的推行。尽管运作不规范，有“大力发展”的政策撑腰的基金公司依然可以有恃无恐，不必理会持有人的不满。显然，基金业的信誉并非一部法律可以提升。但新通过的基金法一味“留有余地”，却对规范基金公司的规定力度不够，应当加大对基金公司违约与道德风险的监管，才能使维护投资者权益从口头上的“重中之重”真正落到实处。

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