股市论语系列一百：“执法”及“管制”(上)

　　(编者按：证监会在新的发展阶段将要重新定位，并且收缩相当部分的职能。证监会已经取消了数十项行政审批事项，就是解除管制的重要体现。)

　　《股市论语系列：“执法”及“管制”(上)》特约撰稿 缥缈

　　今年12月4日，是我国《宪法》公布施行20周年。

　　20年的改革实践证明，我国的宪法，是一部符合国情的好宪法，只要认真贯彻实施宪法，坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制，就能保证改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，保证最广大人民的根本利益不断得到实现，保证国家安全和社会稳定、实现长治久安。

　　周小川同志也在前期着重指出：“证监会在新的发展阶段要重新准确定位，收缩部分职能。证监会取消了32项行政审批事项，就是解除管制的重要体现。”

　　他还强调，证监会要“少做没有能力做好的工作”，这是一个非常正确的执法与行政信号。基于这个原因，我们有必要研究一下，有关管理层管理职能方面的相关政策，这就是我们在年终的重要话题：“执法”与“管制”。

　　［关于法律规范的位阶］

　　话可以从头说起。

　　众所周知，我国的法律规范具有等级之分，称为法律规范的位阶。不同位阶的法律规范的体例是不一样的，全国人大及其常委会制定的大部分称“法”；国务院制定的行政法规和省级人大及其常委会制定的地方性法规一般称“条例”(也有称“规定”、“实施办法”的)，国务院下属各部门制定的规章，一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。

　　法律规范的体例反映了效力等级和所规定的内容，不能混用。所以，决不能将“规章”视同为“法”、“法规”，也绝不可以将“法规”视同为“法律”。

　　在我们国家，法律规范位阶的高低，依次为：宪法、法律、行政法规、地方性法规和地方政府规章，上述法律规范依次构成“上位法”和“下位法”关系。

　　国务院所辖各部门，如证监会所制定的各项规章，原则上与地方性法规和地方政府规章之间没有法定的位阶高低关系。但是，为维护法制统一，下位法必须服从上位法，不得与上位法相抵触，这是我国立法与执法的基本原则。也是我们讨论问题的基本常识。

　　所以，在进行有关消息及相关政策的分析与研究时，我们需要注意：

　　1.要按《法规》的位阶高低、重要程度、发布时间依次排列，上位法在前，下位法在后。

　　2.“法规”这一概念，在不同的场合使用有不同的含义。广义使用时可泛指法律、行政法规、地方性法规和规章，即涵盖所有的法律规范；但狭义使用时特指行政法规和地方性法规，以免两者混淆。

　　此外，国务院制定行政法规、国务院各部委和地方人民政府制定规章的立法行为，可以称为“行政立法”，但不是“立法”。按《宪法》，政府和地方各级政府是人大的执行机关，是行政机关而不是立法机关，政府部门并无立法权。 　［局部性法规和政府规章的区别］

　　在一系列法律、法规、规章之中，为列举方便、研究简便起见，可以统称为“法规”，但执行一批或者一件规章时则不能混称“法规”，也不能将不属于法的范畴的其他规范性文件当作是“法”。

　　《立法法》第二条第二款规定，“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行”，这表明，政府规章已经纳入“法”的范畴，成为我国法律规范的一种形式。但是，地方性法规、部门法规与政府规章毕竟有严格的区别。

　　特别对于某些政策举措，我们决不能将“法规”和“规章”混用。而法规和规章的主要区别在于：

　　1. 位阶不同，法律地位和等级也不同。

　　2.立法权限不同。

　　3.立法程序不同。

　　4.在司法实践中的法律效力不同。

　　所以，根据有关法律规定，人民法院审理行政案件，地方性法规可以是作为判决的依据之一，而政府规章在案件审理中只能作为“参照”(法律规范以外的文件，不能作为判决的依据或者参照)。

　　［规章与其他规范性文件有区别］

　　在很长时间以来，特别是在股票市场的一些相当重要的报道中，大量文字曾将“政府规章”与一些“规范性文件”混为一谈，搞错了顺位：

　　我们知道，部委制定的规章，是一种依法制定的法律规范，其特征和要件是：必须经各大部委常务会议或重要会议集体讨论决定，以正式的形式向社会公开发布的。

　　发布后，也还要有不少于30日的施行准备期方能正式施行，还须同时向国务院和全国人大常委会报送备案。

　　至于其他凡是编以文号所发出的“办法”、“规定”一类规范性文件，并不属于法律规范的范畴，效力等级也低于规章。至于更下属如各委办局、交易所制定的“办法”、“规定”，是另外一类规范性文件，就更不能同政府和部委的规章相提并论。

　　事实上，制定政府规章和其他规范性文件，都是为了调整某种利益关系，规范人们的行为，有一定的约束力，但是两者在权限上有重大差异。

　　据全国人大“两高”所发布的统计，我国种种“规范”与“规定”在两高备案的，最下面是到基层政府，目前已有数万种以上，一天看一个，全部看完一遍，需要一百年！

　　但是，这些“规定”，有多少效力，非常值得怀疑。最简单的，例如根据《行政处罚法》的规定，政府规章可以设定有限的行政处罚，而规范性文件则无权设定任何形式的行政处罚，法院也不予参照。目前，有很多无法执行的“规定”，一直处于非常尴尬的处境。　［这什么只能是“谴责”？ ］

　　下面我们举一个非常具体的依法行政的案例。

　　今年8月29日，中国证监会发出一份通报，公开批评并谴责上海华源股份有限公司董事柯碧浪。通报称：境外人士柯碧浪担任该公司董事以后，未能切实履行其在《董事严正声明及承诺书》中的承诺，既未向公司申报自己持有本公司B股589.716万股的事实，更将本应在任职期间锁定的股票擅自抛售，即使公司多次向其转达监管要求依然一意孤行，到2001年12月31日为止，共抛售586万股。

　　对柯碧浪的行为当然应当谴责，也仅限于谴责。但是，有相当多的报道认为，中国证监会的处理，缺乏依法严管的力度。事实果真如此吗？

　　华源公司B股总计为20700万股，柯碧浪抛售的股票如果按该股2001年12月31日收市价0.853美元计算，共约500万美元，合人民币4000多万元。而该股股价，此后步步下滑，一个月后仅为0.693美元，下跌22.5％。由于柯的持股总额，大大超过该股公开信息中其他B股单个股东的持有量，无论是从董事的职务还是从持股量来看，都应当公开。但是，柯抛售股票，是否已经构成违法行为呢？

　　有报道认为，“作为证券法的执法监督机构，证监会不仅可以从违背董事承诺的角度批评柯碧浪，也应当指出其行为的违法性质，并依法行使职权，予以经济处罚。”

　　在本案中，外籍董事确实私下出售了应该锁定的股票，这是监管环节中的一个漏洞。但认真地分析，在证监会的“通报批评”中，既然已经指出了柯碧浪的行为，严重违反了《公司法》和中国证监会及上交所的有关规定，那么，仅仅谴责，相对处理比较轻微。无论其国籍，作为公众公司的高层，柯氏私下抛售所持公司股票已经违规，特别是由于该董事的抛售行为发生两年后才被投资者发现，并且向上交所进行了举报。

　　这种违法行为，何以未被有关部门监控？柯碧浪既然可以抛出586万股B股，说明行动相当自由，这一事件应如何处罚？

　　［本案无法处罚］

　　柯碧浪，担任华源外籍董事以外，还任新加坡宏源集团公司董事长。华源股份称其是境外人士，并已经在减持股票之后辞职。

　　根据公司公告，柯碧浪在1996年时既从二级市场上买入过华源B股491.43万股，同年12月25日公司第一次临时股东大会聘任他为公司董事，但并不在公司领取报酬。

　　对于柯碧浪对华源B股的持股情况，华源股份在1996-2001年年报中也都作了披露，但并未做任何说明，而是有细心的投资者发现后报告有关部门，才引起监管层重视。所以，本案的性质是相当恶劣的。

　　［B股股东账户的问题］

　　柯碧浪能顺利卖出股票长达两年时间，显然其B股股票账户没有被有关部门监管，究其原因，是华源方面未及时将他的股东账户向上交所申报并锁定。

　　华源股份解释说，由于对柯碧浪的持股情况在1996年年报中予以了充分披露，就以为柯碧浪从二级市场购入的股票已被监管部门实施“即时锁定”，所以没再申报了。

　　早在1996年，上交所就发布了《关于做好上市公司高层持股监管工作的通知》，要求上市公司董、监事主动申报其股票账户和持股情况并申请锁定，直至该人员离职6个月后方可申请解锁。上交所的《上市规则》中也有相应的规定。

　　很明显，上市公司应该履行申报义务。然而根据上交所今年7月抽查上市公司高管持股的情况表明，仍然有少数上市公司董、监事并没有履行申报义务，更有部分上市公司董、监事以变通的手段(如利用未申报的其他股票账户)买卖本公司股票，导致其所持的股票没有按法定要求处于锁定状态。为此，已有4家上市公司被内部通报批评。

　　是否只要上市公司对高层持股进行严格申报后，高层抛售股票的行为就能完全避免呢？事实也不尽然。而上交所在2002年以前对B股持股进行锁定，在技术上也是做不到的。

　　这是由于此前对B股持股，并无进行指定交易的规定，对其进行“锁定”的过程十分复杂，几乎不可能。而在今年改为指定交易之后，就算B股公司申报了高层的B股股东账户，交易所也不可能用技术手段将其锁定，而只能进行协议锁定，这也就是说，这种“锁定”并无法律意义。

　　同时，交易所对于B股账户的锁定，也一定通过上市公司准确的申报，然后进行技术处理，使锁定的B股账户，只能买入不能抛出，但是也只能对以董、监事本人名义开户的账户进行锁定，对于境外的机构、基金却无能为力，只要是委托境外基金以该基金或其它机构的名义来进行买卖，就根本无法得知背后是谁在买卖股票。

　　［业界“激辩”华源股份］

　　由于证监会的公开批评通报中并未指出对柯碧浪违法所得的收益如何处置，且柯碧浪已经不知去向，那么，法律的严肃性又该如何保障？

　　对此，安理律师事务所的合伙人、“《财经》与世纪星源”、“海尔与陈毅聪”两次诉讼的律师魏君贤认为，柯碧浪未履行《公司法》中的报告义务，而且在禁售期内卖出股票，事实清楚，是严重的违规、违法行为。根据有关规定，董事抛售公司股票的收益必须收归公司所有。交易所可以根据《上市规则》，要求相关上市公司及时收缴董、监事等高层违规买卖股票所得的收入。

　　当事公司认为，柯碧浪买入华源B股，4年后才逐步减持，不符合“将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或者在卖出后六个月内买入，由此获得的利润归公司所有”的规定，所以柯的行为并不违法。

　　上交所上市部的相关人士认为，由于柯碧浪持股超过6个月后才抛售，其减持股票所得收益并没有相关法律法规来规范，所以，法律方面也有漏洞。

　　查阅现有规范，本来确有相关《条例》明确规定，任何单位和个人如违反规定，未按照规定履行有关文件和信息的报告、公开、公布义务的以及其他非法从事股票发行、交易及其相关活动的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款。

　　所以，此案将作为一个比较精典的案例继续讨论，柯碧浪在担任董事期间违规出售公司股票的行为，是否属于非法从事股票交易活动，是否应根据相关《条例》的规定受到处罚？外界也很关注。中国证监会历来主张，“执法，执法，再执法”，也只有如此，方能真正维护市场的公平与公正，维护其所颁发的《条例》的法律的尊严。

　　［法律如一张网］

　　法国的大文学家雨果在其著名作品《悲惨世界》中曾说：法律如一张蜘蛛网，小虫被粘住，大虫却撞了过去。

　　事实上，只要你真的了解法律，就会知道，雨果的感慨不是无端而发。下面我们再举一个案例，来说明我们的市场，在健全法制、执法、以及管制方面的种种错位、艰难。这个案例，就是近日已经沸沸扬扬的“友邦事件”。

　　12月11日，宝华实业(600175)发布公告称：美国友邦保险有限公司上海分公司持股13.99万股，持股性质为流通股。本数据来源于11月29日公司股东名册。宝华实业将其第十大股东从“上海友邦”变更为“美国友邦保险公司上海分公司”。这一变化，被青海证券黄硕发现，他问：“这只股票怎会有外资进入？而且后市会不会走牛呢？”

　　美国友邦保险有限公司(AIA)是美国国际集团(AIG)的全资附属公司，而AIG本身，是美国最大的工商保险机构。截至2000年底，AIG的总资产达3030亿美元。美国友邦保险有限公司上海分公司成立于1992年9月25日，这是第一家获准在中国内地设立的独资外资保险分公司。 　　

　　 黄硕指出，实际上，早在2000年6月，就有一家叫“上海友邦”的机构频频出现在国内A股市场上，至少持有过6只A股股票。只是由于公告的不清楚和不明确，难以确定“上海友邦”是否就是“美国友邦保险有限公司上海分公司”。“不过有一点倒是可以明了的，那就是QFII制度实施后，境外投资者绝对不会对中国资本市场无动于衷。”

　　黄硕的文章发表于12月13日，主要是从发掘炒作题材的角度进行分析，但是此文发表之后，业内一片哗然，由此引发了众多问题。

　　 ［新“友邦惊诧论”］

　　11月15日，更多报道见诸于各报，如《21世纪经济报道》发表了马斌的文章《“友邦保险系”完全调查》。马斌暗指，友邦当时这样操作肯定是有依据的。

　　 与此同时，友邦保险上海分公司的投资、法律以及企业部表现得非常紧张。

　　 实际上，自1992年成立，友邦保险一直是外资保险公司中最为特殊的角色：独享独资牌照已然众所周知，但其可以投资A股市场流通股，则是“闻所未闻”的特权。

　　 众所周知，投资A股是人民币，而人民币来自友邦在中国境内的保户收入，既然如此，友邦有“何等尊贵”的身份，有何深厚的背景，也不可能如宝华实业的公告所披露的那样，大量投资并且持有A股股票。

　　另外一个问题，也正如各报分析，宝华实业也并非友邦在A股市场首度现身。因为，黄硕认为：早在两年多以前，在铁龙股份(600125)2000年的中报当中，“上海友邦”就已经以250089股(占总股本0.13％)社会公众股位列十大股东之第六位。

　　 另外市场开始怀疑，真相是否如友邦自己所说，“公司持有的A股流通股，仅仅限于南京熊猫(600775)、金杯汽车(600609)、上实联合(600607)、亚泰集团(600881)和铁龙股份(600125)”呢？

　　市场希望了解，友邦究竟在什么时候买入、准备何时减持其A股？另外，友邦参与过多少A股交易、是否参与“摇啊摇”？看来内情甚多。

　　对于友邦参与A股的问题，在有关方面参与调查之后，我们不评论，但是，表示“惊诧”，恐怕还是可以的。

　　 据友邦的相关批露，其上海分公司设有专门的投资部门，但其所有的投资决策，均由香港AIG(亚洲)投资有限公司作出，分公司的投资部门仅有执行权及建议权。至于友邦上海投资A股是否有律可依，据说也有过“专门的研究”。

　　 ［友邦是否涉嫌违规？ ］

　　　 友邦方面用以驳斥外界猜测的一个可资参考的理由是，“一直以来，友邦上海分公司都接受监管部门的稽核和检查，但监管部门从来没有对此有任何质疑。”

　　 据友邦解释：“友邦上海分公司持有A股流通股是历史遗留问题。可以肯定的是，公司的投资行为都是有法律依据的。”友邦的这个“法律依据”，是1992年9月11日中国人民银行发布的《上海外资保险机构暂行管理办法》(以下简称《办法》)。

　　 现查，该《办法》规定，“外资保险机构的资本、未分配盈余、各项准备金及其他资产，可用于境内的下列投资。投资应以人民币和外币两种原(货)币形式进行……(六)股权投资，不得超过可投资总额的15％……”

　　 目前，已有分析人士指出，这个办法，按92年的特殊情况，应该主要“不涉及人民币项目，而仅限于外币”。表面上看，似乎只要该《办法》一日未废止，而且没有与现行的更高层次的法律和行政法规相冲突，在不超过可投资总额15％的前提下，友邦向包括A股流通股在内的股权进行投资就是完全合法的了。

　　 而由此得出的另外一个“严重的推论”是：当其他外资机构还在苦苦等候国家有关部委的政策时，友邦保险系居然无声无息地“潜入”A股市场，并且已经“潜入10年”。这是默许，还是另有内情？ 　于是友邦的问题，开始涉及到法律上的本质概念，那就是“公开与明示”，涉及到了股票市场最基本的“公开、公正、公平”的三公原则。

　　［“保监会”对“友邦”表态］

　　　 对此，12月16日，中国保监会资金运用管理处的工作人员，通过正式媒体，对于友邦事件表态如下：“虽然已经有新的《保险法》以及《中华人民共和国外资保险公司管理条例》出台，但1992年的《办法》并未废止。友邦上海投资于A股，应该是合法的”。

　　这一说法的问题在于，《办法》颁布施行后，《保险法》及其修正案相继获得通过，《中华人民共和国外资保险公司管理条例》亦告出台，“由于法律的顺位”与“明示原则”，1992年的《办法》的法律效力，已经令保监会人员的解释不能成立。友邦投资A股股票合法性的关键症结，恰好就在这里。

　　　　 大量法律界人士也相继发表了自己的意见。其中，比较一致的看法是：无论1995年的《保险法》还是最新修改的《保险法》修正版，均明确规定“……保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式”。在法律适用范围上，新、旧保险法亦分别指出：“中外合资保险公司、外资独资保险公司、外国保险公司分公司适用本法规定；法律、行政法规另有规定的，适用其规定”；“设立外资参股的保险公司，或者外国保险公司在中国境内设立分公司，适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”

　　 上海锦天城律师事务所李宪德律师认为：“《办法》是由人民银行制定发布的，从性质上属于部门规章而不是行政法规，更不是法律。”

　　李律师认为，最早在1995年《保险法》施行以后，友邦上海即应按照《保险法》中有关保险公司资金运用的条款来进行投资，而不应当继续适用前《办法》。

　　 对此质疑，上海友邦企业传播部解释说，友邦上海所援引的《办法》，是由国务院特别授权人民银行发布的。

　　但是，锦天城律师事务所宋敏律师在仔细查阅该《办法》之后，表示“没有发现有国务院特别授权的文字表述，而且，1995年该《办法》的修订通知，也是由中国人民银行发布的”。

　　 如此看来，只要《办法》是否是“行政法规”的问题不明确，友邦投资于A股流通股的合法性，就仍旧是一个应该关注并且值得争议的问题。

　　 问题还在于，在“QFII规定”新近出台之后，友邦上海投资行为，就更惹争议。法律真是一张蜘蛛网，小虫被粘住，大虫却撞了过去？

　　银河证券左小雷指出：“按照《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》，只有‘经中国证券监督管理委员会批准投资于中国证券市场、并取得国家外汇管理局额度批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构’才能称得上是QFII。而不是QFII、但已经监管部门认可具有境内股票投资资格10年的友邦保险上海分公司，究竟算是什么？”

　　 ［友邦是不是“野麦子”？］

　　12月17日，对此友邦购买A股是否违规的问题，中国保监会有关人士给出了更为“合规”的解释，据报道，保监会保证：“将调查友邦买A股”的“超国民待遇问题”。

　　保监会认为，作为一家外资保险公司，“如果其投资是在《中华人民共和国外资保险公司管理条例》实施之后发生的，那么就属于违法、违规。”同时，保监会明确表示这样一种看法，即：买入时间是关键。这也就是说：如果友邦买A股发生在《中华人民共和国外资保险公司管理条例》实施(今年2月1日)之前，并没有违法违规；如果是之后，那么就违法违规了。

　　中国保监会在1999年“对《关于沿用执行‘上海外资保险机构暂行管理办法’的请示报告》的复函”中称，在保监会没有出台新的有关外资保险机构管理办法之前，仍可继续沿用《上海外资保险机构暂行管理办法》中关于保险资金运用的有关规定。

　　保监会有关人士说，在《中华人民共和国外资保险公司管理条例》实施之前，上海友邦所做的A股投资是有法律依据的。他表示，对于上海友邦是何时买入宝华实业的，保监会将进行调查了解。

　　这一说法，立即被有关专家称为“2002年2月1日为限论”。

　　对此，原全国人大财经委研究室主任、立法专家王连洲的态度十分鲜明。王连洲指出：1995年原《保险法》第104条早已有规定，“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资，”同时，而即将实施的新《保险法》则规定，“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业”。

　　据此，“2月21日论”是根本无法成立的。尽管友邦属于外资独资，但其投资活动也理应受上述法律的严格约束。

　　平安保险公司理财中心负责人陈达希指出，1992年颁布的《上海外资保险机构暂行管理办法》属于地方法规。在保险法出台之后，它和保险法有冲突的地方就应该坚决地按照国家《保险法》的规定来执行；而保险法明确规定的投资方向不包括股票投资。

　　 (未完、待续)