张波/文

　　自证监会公开征集国有股减持方案以来，各界人士纷纷献计献策，提出了一个又一个方案、一种又一种复杂的算法。但是，这些方案中绝大多数都存在这样一个缺陷：它们都缺乏必要的法律基础。国有股的流通与减持涉及到巨额资产的产权界定，必须严格依法办事，决不可以随心所欲地进行资产分割。只有严格地依法办事，才能公平、公正、全面地解决国有股问题。从法律角度讲，张卫星方案几乎是唯一正确的解决方案。让我们详细分析一下这个问题：

　　《中华人民共和国公司法》第一百三十条规定：“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”如果上市公司是新建的公司，那么所谓“国企改制上市”只是国家将原属某国企的资产投资到此新公司，在此过程中国家只担当新公司的发起人兼大股东的角色。根据公司法，发起人和大股东并不意味着可以以优惠的价格获得公司的股权。如果公司的股票是溢价发行的，这种溢价也是适用于所有股东的，国家作为股东之一不应拥有任何特权。在公司法中，对于国企改制仅有如下规定：“国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。”显然，这条规定与一百三十条的规定是不冲突的。

　　由此可见，如果上市公司是新建公司，那么国家以低价获取国有股权是违反公司法的，那么国家低价获取股权的法律依据又何在呢？原来，在国有资产管理局、国家体改委94年11月下发的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中有如下规定：“国有资产严禁低估作价折股，一般应以评估确认后净资产折为国有股的股本。如不全部折股，则折股方案须与募股方案和预计发行价格一并考虑，但折股比率(国有股股本/发行前国有净资产)不得低于65%。股票发行溢价倍率(股票发行价格／股票面值)应不低于折股倍数(发行前国有净资产／国有股股本)。”显然，这条规定与公司法的规定不符。注意，国资局和体改委的发文是行政法规，其效力低于公司法，在出现冲突时，必须以公司法为准。考虑到《暂行规定》的生效日期也晚于公司法，所有根据《暂行规定》以低价获取新建公司的股权的行为都是与法律冲突的，因而是无效的，应该加以纠正。显然，欲纠正此错误，第一步就是实施张卫星方案，而后国家还应考虑给予其它股东适当的赔偿。

　　但是，值得注意的是，以上分析仅适用于上市公司是新建公司的情况。此处所说的“新建公司”，严格地说，指的是先在一级市场发行新股，然后召开创立大会、完成组建的公司。如果上市公司作为法人早已存在，上市时只是由原股东转让一部分股票(或公司增发一部份股票)到股市上卖，那么无论以多高的溢价发行，都是一种市场行为，不存在违反公司法的问题。同样的，在公司上市之后，股票的转让、增发等也不存在违反公司法的问题。

　　当然，如果国家在公司董事会中所占比例不正确，董事会的所有决策的合法性都可能受到质疑。这也是国家应对其它股东给予适当补偿的原因。

　　我建议，国家以如下方式给予其它股东补偿：向其它股东正式承诺，在某一时段内抛出的股票不超过某一限额。至于具体的条件，各公司可不相同。国家可在每个有国有股的上市公司内部与其它股东协商。如果协商不成，则可入禀法院，由法院依法判决。

　　至于社保基金问题，我认为与国有股的流通与减持问题无必然联系。不过，我建议国家直接将一部份股票(而不是现金)划到社保基金账上，由社保基金参与市场运行，力求增值。这样操作，应该比急于套现、导致股市暴跌、股民与国家一起受损失要好。

　　最后我想说：依法治国，国富民强。

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