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本报记者 聂志玺
在发债议案被强行通过后，机构联盟发表声明，表示将保留通过法律手段来维护自己合法权益的权利。那么，机构联盟如果诉诸法律手段，有什么诉讼依据呢？
四川社科院法学所郑鈜表示，基金此次尽管开始意识到法律的重要，但并没有找到最
合适的法律依据。
“招行发的是可转债，基金引用的《关于上市公司增发新股有关条件的通知》第5条并不适用，因此招行轻而易举地就避开了这一质询。此次事件，最核心的问题是招行发债的额度，和招行做为银行是否够资格发债。”
郑鈜表示，关于额度问题，公司法第161条规定的发行公司债券条件之一是：“……(二)累计债券总额不超过公司净资产额的40%……”然而在1997年颁布的《可转换公司债券管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第9条中改为：“……(三)累计债券余额不超过公司净资产的40%……”尽管这一改动只有一字之差，足以造成理解上的歧义。理论界多数意见认为，《暂行办法》里的“余额”指的是发行债券之后。但2002年1月28日，中国证监会发布的《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》(以下简称《通知》)中规定，“上市公司发行可转换公司债券前，累计债券余额不能高于公司净资产额的40%；本次可转换公司债券发行后，累计债券余额不得高于公司净资产额的80%。”《通知》出台后，上市公司纷纷扩大可转债融资额，屡有越过《公司法》划定的40%“安全线”之举。
郑鈜认为，“从我国目前的情况来看，《公司法》规定40%内不但有合法性，也仍然有合理性。上限定到80%，如果发债的是大盘股，一家对证券市场的影响就很大。《公司法》是全国人大常委会通过的，中国证监会做为行政部门，没有修改《公司法》的权力，在其部门规章也不能违反《公司法》”。
“毕竟有证监会的《通知》在前，招商银行发行超过净资产额40%的债券额度还不能完全说是违法，只能说程序不正当。”郑鈜称，“更重要的一个问题是招行根本不应该具有发债资格。”
“《暂行办法》第9条还有一条强制性规定：‘……(二)可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70%……’按照招行今年中报，其资产负责率达到96.1%，这也是银行业的特点。招行还有今年年初发债的民生银行，完全是在硬闯可转债大门。”
“一些颁布时间较早的法律法规的确有可能不适应新形势的条款，但既然我们是依法治国，就应该按已经存在的法律法规制定的规则来行事；即使有不适应的条款，也应该通过立法程序进行修改后再来改变，而不能以人的意志去寻求突破。法律的制定不是以一个主体来制定的，在应用时也不能以一个主体来进行判断。
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