给证券市场创新发展留下空间--证券法修改摘要

　　与会专家细说现行《证券法》在适用范围、市场参与主体行为规范、投资者保护等方面存在的不足。对《证券法》的修改,专家呼吁给证券市场创新发展留下相应空间

　　李飞:修改《证券法》要有长远眼光

　　《证券法》的修改应当根据我国的实际情况,反映我国证券市场的客观实际,着眼于证 券市场的长远发展、健康发展。同时,《证券法》的修改还应当在我国整个金融体系的框架内加以考虑,要循序渐进、适时完善《证券法》。

　　《证券法》修改一定要根据我国的实际情况。《证券法》是一项很特殊的法,它的制订过程本身就十分特殊。从《证券法》出台的情况看,1999年7月1日实施的《证券法》在制订过程中前后历时6年,跨越了三届全国人大,经过了全国人大常委会的5次审议。这在其他法律的制订过程中是从来没有过的。这说明证券市场作为一个新兴市场,我们对其有一个逐渐认识的过程。

　　要沉下心来,深入分析总结这10多年来证券市场取得的成就和存在的问题。要在发扬民主的基础上,全面、客观、本质地分析证券市场,反映和认识客观实际。只有抱着这样的正确态度,才能做好《证券法》的修改工作。

　　对《证券法》修改应当有一个客观的评判标准。不能拿股市的高低涨落,来评判一项法律法规与政策的好坏。股市的高低涨落,受多种因素影响,并不是《证券法》或某个法律条文能起决定作用。《证券法》的修改应当着眼于长远,有利于证券市场的改革开放和稳定。法律只是订规则,而市场是不断发展变化的。因此,不能从短期看,要从长远看,修改后的《证券法》如果能够保证证券市场健康发展,就是成功的。

　　在本次研讨会上与会专家提出的意见和建议,其中很多是6年前制订《证券法》时反复讨论研究过的。这里面,哪些是现在客观条件确实发生了变化,我们有条件进行修改；哪些是客观条件没有大的变化,现在还没有条件修改；哪些是可以创造条件,通过此次《证券法》修改推动一下,开辟一个新机制的,需要认真研究和探讨。总的来说,《证券法》的定位和修改,要适应中国整个金融体系的架构,要循序渐进、适时完善,这才不失为一种明智的选择。(全国人大法工委李飞)

　　吴弘:应明确证监会的法律地位

　　一、确立证券监管机构的法律地位

　　中国证监会是我国证券市场监督管理机构这是人人皆知的事实,但证监会的法律地位其实并未明确。因此建议在《证券法》修改时明确证监会的法律地位。其做法有三:一是直接在相关条文中以"中国证监会"替代"国务院证券监督管理机构"；二是在附则中补充相关条款,明确"国务院证券监督管理机构"目前即指中国证监会；三是以立法说明的方式指出,当前中国证监会为"国务院证券监督管理机构"。

　　二、理顺证券监管理念

　　证券监管是政府监管机构对证券市场上各种主体及其活动进行限制和约束等直接干预的活动,是政府"有形之手"对市场"无形之手"的补充完善。这就要求《证券法》修订时,在原则和规则设计中平衡规范与发展的关系,增大任意性规范和促进性制度的比重,以准确指导监管实践。同时,对监管机构的职责权限应作具体、准确的定位。

　　三、赋予监管者必要和充分的权力

　　目前我国《证券法》所规定的证券监管机构的权限范围过于狭窄,以致监管者难以作为,这也是《证券法》需要解决的问题之一。建议《证券法》修订时,着重在加强监管权方面下些功夫,在尽可能对现有行政、司法体制不作大的突破的前提下,赋予监管机构必要的强制性执法权力。

　　四、优化监管手段、扩大监管范围

　　在监管手段方面,继续淡化审批功能、强化信息披露监管。要在健全文件审查、现场检查、数据监控、投诉受理、高管人员谈话等制度的同时,特别要适应证券网络化发展趋势,加强网上证券信息监管。要建立证券监管信息系统,运用现代化手段分析、评价证券市场风险,并建立相应的预警机制和危机处理机制。在监管范围方面,要将私募发行、场外交易、网上交易和衍生金融产品等纳入监管范围,扫除监管盲区。

　　五、加强监管责任制度

　　建议《证券法》对监管机构和人员的法律责任作有区别的规定,真正促成一支高效廉洁的执法队伍,造就一个公正有效的市场。要根据"尽责原则"将已尽充分注意义务而仍未能阻止违法,与不及时、正确履行义务或玩忽职守的行为区别对待；要根据过错责任原则将由过失造成的错误许可或核准,与徇私舞弊、受贿索贿等故意虚假登记、故意泄露秘密等区别对待；还要将实施法律禁止监管人员进行的非权力行为,与其他有悖于监管人员从业基本品德要求的故意违法行为加以区别。并相应设置民事责任、行政责任或刑事责任,在一定情形或条件下,增加规定市场禁入处罚或其他"禁止特殊从业资格"的处罚。

　　六、完善证券市场自律体系

　　应有序恢复证券交易所的独立地位和自律性质,扩大其监管权力,如上市选择权、交易市场运行与异常波动的实时监控权和调查权等,使交易所成为风险控制系统和监管信息系统的中枢力量。

　　要加强证券业协会的组织建设和功能建设,在协会的功能还不能一步到位的条件下,应加快培养协会对各类证券从业人员的自律管理权威,逐步强化协会对会员机构和行业内部的自律监管,以及协会对客户与券商间关系的协调作用,使其真正成为政府监管的有效补充。(华东政法学院吴弘)

　　聂庆平:集中行业智慧支持修改工作

　　我国证券市场经过十几年的快速发展,现已经进入由追求量的积累到追求质的飞跃的新的发展阶段。证券市场在发展过程中存在的许多深层次问题正逐步显现出来,如国有股流通问题、多层次市场建设问题、投资者利益保护问题、证券市场国际化问题、银证混业经营问题、证券欺诈的处罚问题等等。因此,无论从证券市场创新发展的要求看,还是从完善证券市场监管看,适时修改和完善《证券法》都是必需的。

　　现行《证券法》从宏观上来说,由于制订时考虑防范金融风险、维护金融安全的特殊需要以及其他一些原因,偏重于风险的防控,禁止性、限制性条款较多,而指引性、鼓励性规范缺乏,显得前瞻性不足,不能及时适应发展和证券市场的需要；从微观上来看,现行《证券法》还存在着适用范围狭窄和调整对象单一、混业经营禁止过于严格、证券信用交易未留空间、证券交易的层次和方式设置单调、缺乏退市机制、对市场各个参与主体行为规范不到位、对投资者的保护力度不足等问题。这些问题都有赖于通过对《证券法》的修改加以解决。

　　对《证券法》做必要的修改、补充和完善,需要我们以十六大精神为指导,以推进我国资本市场改革开放与稳定发展、切实保护广大投资者合法利益为目的,本着与时俱进的精神,协调好市场参与各方的利益。切实做好《证券法》的修改工作,要使修改完善后的《证券法》成为规范和指导我国证券市场在一定时期内发展方向的基本法律规范。因此,《证券法》的修改既要有利于防范风险,又要有利于促进市场发展；既要有利于发挥证券市场的各项功能,又要有利于有效维护广大投资者的合法权益；既要保证各项具体制度、政策的稳定性和连续性,又要给未来证券市场的创新与发展留下相应的空间；既要强化监管机关的职能,又要注重发挥行业组织的作用,支持行业组织的自律管理,赋予权利、创造条件、留下空间。

　　中国证券业协会对于客观反映证券业的行业情况,认真做好《证券法》修改工作高度重视。协会已经多次征求会员单位的建议、意见,并形成了《证券法》修改的书面材料递交有关部门。我们还在集中证券公司意见的基础上,起草了《关于〈证券法〉修改的若干意见》,并准备继续征求会员意见,召开座谈会进行讨论并做修改。今后,我们将一如既往地充分调动行业资源、集中行业智慧,全力支持修改工作,促进证券市场的规范与发展。(中国证券业协会聂庆平)

　　完善监管机构

　　关于《证券法》相应条款的修改,我们有如下四点建议:

　　一、在《证券法》中就条文所涉及的用语,如证券、发行、承销、融资、融券等的含义作出统一、具体的解释并纳入《证券法》第十二章"附则"中。

　　二、在《证券法》第十章"证券监督管理机构"中增设"国务院证券监督管理机构应定期或不定期地举行与最高人民法院、最高人民检察院、证券业协会、证券投资者代表、证券交易所、证券交易服务机构、证券登记结算机构及其他国务院证券监督管理机构认为有必要参加的部门、机构的联席会议"。

　　三、在《证券法》第十章"证券监督管理机构"中增设"在一定条件下,国务院证券监督管理机构可将有关听证、命令、证明、汇报或者代办某项工作、业务或事件的职能授权给证券业协会；同时,国务院证券监督管理机构,可以随时全部或部分收回依据本条移交给证券业协会的任何职能"。

　　四、在《证券法》中增设"证券纠纷调解、仲裁制度以及证券纠纷仲裁委员会"。具体可规定:

　　第一,证券投资者与证券公司或证券公司之间发生证券纠纷后,当事人可向证券业协会申请调解,也可以直接向证券纠纷仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。

　　第二,证券投资者与证券发行者、证券交易所、证券交易服务机构、证券登记结算机构发生证券纠纷后,当事人应当向证券纠纷仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。

　　第三,证券纠纷仲裁委员会由国务院证券监督管理机构代表、证券业协会代表、证券投资者代表、证券发行者、证券交易服务机构以及证券登记结算机构代表组成。证券纠纷仲裁委员会主任由国务院证券监督管理机构代表担任。(上海社科院法学所顾肖荣胡钧)

　　陆文山:证券法律体系需梳理

　　应当借助此次《证券法》的修改,对政策调控、法律规范和市场运作进行适当的归类和定位,以便对这三个层面进行有层次的区分,构架中国证券法律体系,避免目前存在的混合操作情况。

　　一部法律能不能获得市场大部分人的认同,关键在于能否找准平衡点。中国证券市场目前存在着发行资源稀缺、二级市场容量相对较大等结构性问题。面对这样一个存在结构缺陷的市场,一味要求运用成熟市场的做法和理念来对我国当前的证券市场,必然会出现"水土不服"的情况。从中国证券市场10多年的实践来看,政策调控、法律规范和市场运作,更多的时候被揉和在一起,有点类似于混合操作。为此,应当通过此次《证券法》的修改,对政策调控、法律规范和市场运作进行适当的归类和定位,以便对这三个层面进行有层次的区分。

　　应借助此次《证券法》修改来构架中国证券法律体系,分层次地制订宏观、中观和微观的法律、法规和规则体系。目前证券市场的制度创新和规章制度的出台,常常受制于现行法律法规的约束,其中一个重要的原因是很多法律存在着越俎代庖的现象。比如说,市场经常议论的T＋0、融资融券、现货交易等问题,都属于证券市场的游戏规则,不应当由《证券法》来规范。只有对法律、法规和规则三个层面进行适当的界定和梳理,才能实现宏观的控制和微观的搞活。

　　同时,《证券法》作为一个部门法规,它与其他相关法律之间需要进一步明确分工。证券市场很多问题有些应该由其他法律来规范。比如银行资金违规进入股市,应该由商业银行法来规范。又比如国有企业买卖股票应当由国资委出台相应的法规来规范。《证券法》的修改必须切实考虑调整对象即证券市场的特殊性。由于《证券法》调控的对象具有相当的特殊性,因此不能照搬照抄一般的民法和商法的原理和调控手段。

　　1999年实施的《证券法》在行政监管方面已经相当充分了,在刑法处罚构成犯罪的刑事责任方面也已经十分充足了。现在关键在于明确市场各方主体的职责,即法人规范、行政监管和自律管理能够恰如其分的到位。如果能够将三者关系定位准确,那么,证券市场宏观的调控和微观机制的搞活就有了一定的基础。而证监会的监管职能在1999年的《证券法》中已经得到了体现。现在关键是要弱化证券主管机关的管制行为,而强化证券主管机关的监管行为。(上证所法律部陆文山)

　　李永祥:调整利益平衡机制

　　如果我们从司法角度来分析,目前《证券法》的主要缺陷表现在三个方面:一是证券监管措施不力,难以遏制违法违规行为的持续发生；二是券商的经营行为得不到有效的规范；三是中小投资者利益保护机制很不完善。为此,从审判角度提出如下修改建议:

　　第一,在证券监管措施方面,首先要强化行政监管手段,要针对不同的市场主体和市场环节制定有针对性的具体监管措施。其次要加强证券交易所一线监管的职能。由于证交所在证券交易的最前沿,是各种市场主体聚集的活动平台,故要增强证交所自律监管的力度,要构建起能够将各种违规行为遏制在未发状态的自律机制,这样才不致于产生难以救济的严重后果。

　　第二,在券商行为规范方面,由于券商经营行为是证券市场得以存在的重要因素,也是市场混乱的重要原因之一,因此,建议《证券法》应全面规范券商的各种行为,明确规定哪些行为应该允许,哪些行为应该禁止,以及哪些行为后果必须承担法律责任尤其是民事责任。另一方面,应该加强协调证监会、证交所和证券业协会三者对券商经营行为的多重监管,并制订出切实可行的监管措施。

　　第三,在对中小投资者的利益保护机制方面,由于广大中小投资者的投资意愿是证券市场繁荣与否的经济基础,现代国际证券市场都把保护投资者的合法权益放在头等重要的位置,因此,建议《证券法》明确规定赋予投资者具有哪些合法权利,包括针对上市公司或大投资者实施操纵市场、内幕交易等违法行为提出的民事赔偿请求权,以及与《公司法》配套的股东派生诉讼请求权等等。

　　第四,在修订中,要注意建立能够调整上市公司、券商与投资者三方之间的利益平衡机制。完整的证券市场是由上市公司(供方)、投资者(需方)以及券商(中介)等三方共同形成的,彼此缺一不可。因此,在立法规制上必须兼顾各方的利益需求,不可畸轻畸重。尤其是我国证券市场尚在初级发展阶段,不能因为强调对投资者的保护而对上市公司和券商苛求重责,随意采取退市或者破产的处置手段,而应基于维护证券市场持续稳定发展的宗旨,公平分配市场各方的权利、义务和责任,特别要避免一方主体将正常的市场风险转移给其他各方,或者存在制度漏洞而给某一主体留下规避法律的方便之门。(上海市高级人民法院民二庭李永祥)