全国人大财经委经济法室主任、投资基金法起草小组副组长 朱少平私募基金

　　不是“乱集资”

　　有人说，私募基金与我们过去处理的“乱集资”在某些方面有类似的地方，但决不能把私募基金与“乱集资”相提并论，前者是一种正当的投资方式；后者却是扰乱金融市场秩 序的害群之马。

　　当然，这是从理论上说的，而从现实情况来看呢？由于没有明确的法律加以规范，公司法规定对基金不适用，即使公司型基金也无法适用。投资基金法没有出台，证券投资基金管理办法只适用证券投资基金，且只管公募基金，没有现成的法律规范私募基金的募资对象范围，没有规定对私募基金的设立条件和运作监管。因此，在没有明确规范前很难将私募基金与“乱集资”严格区别。而且“乱集资”本身的概念就比较含糊。故而将两者明确区分具有很大的难度。否则一些被称作“私募基金”的代客理财机构为什么羞羞答答地不敢公开承认自己的业务呢。可见连他们自己也没有把握理直气壮地否定自己是“乱集资”。为此，要把私募基金与乱集资相区别一个最重要的前提，就是要尽快出台这方面的立法。

　　私募基金与委托资产管理 资金信托不可混淆

　　严格说来，私募基金与委托资产管理和资金信托是不同的，但两者确实也有很多相似性。为便于区别，我们在此对他们的关系作一个简单的比较。两者的共同点在于：都要从投资者手中募集或集中资金，而在资金集中起来以后进行的投资活动和利益分配等大体是相同的。其区别主要在于以下四点。

　　第一， 资金的承受主体不同，私募基金的资金承受者是基金管理公司，资产管理的资金承受者是资产管理公司，而资金信托的资金承受者是信托投资公司。

　　第二， 三者体现的法律关系不同，私募基金体现的是投资者委托基金代为投资的关系，资产管理体现的是委托人委托资产管理公司代为管理财产，包括代为投资的关系，资产管理公司受托管理的财产既可以是实物财产，也可以是资金，资金信托体现的是信托投资关系。在三种法律关系中，前两种不发生受托财产的所有权转移，当投资者或委托人发生资不抵债时，其债权人可以就委托财产主张权利，而在资金信托关系中，信托财产则因发生了所有权转移，信托人的债权人则不能直接就信托出去的财产主张权利。

　　第三， 采用的法律文件不同，私募基金通过基金契约或基金章程明确当事人之间的法律地位与权利义务，基金以一份契约或章程面对所有投资者，对他们应一视同仁，而资产管理和资金信托则通过合同来联系当事人双方的关系，资产管理公司和信托公司需要与每一位委托人或信托人签订合同，明确双方的权利义务，如委托期限、相关费用，盈亏责任等。

　　第四， 业务监管部门不同，私募基金将来应根据其业务分由中国证监会或有关实业投资部门监管，资金信托业务则由中国人民银行监管，而资产管理的业务监管尚需进一步研究，由于资产管理分多种情况，有的属证券业务，有的属其他业务，对于这种业务是实行统一监管还是分散监管需要进行深入论证。而就三种业务的立法规范来说，目前全国人大财经委正在组织起草的投资基金法草案拟对私募基金问题有所涉及，中国人民银行正在考虑根据十月一日施行的信托法制定资金信托管理办法，中国证监会也在组织制定有关证券机构开展资产管理业务的监管办法。随着三方面立法规定的出台，将有助于我们相关业务的开放和开展，并深化对这方面问题的研究。

　　代客理财可通过 私募基金进行规范

　　我国尚无真正意义上的私募基金，因为我们还未出台这方面的法律法规。既然没有明确的条件和认定标准，也没有经法定的程序设立或核准，就不能说我们有真正意义的私募基金。当然我也不否定这样的意见，目前在我国资本市场上，形形色色的代客理财活动大量存在，他们控制着数量庞大的社会游资。由于这类机构及其活动潜藏着巨大的金融风险，急需进行必要的整顿和规范。

　　怎么规范呢？人们的认识不一致，有的认为应直接禁止，有的认为应给予合法地位。我认为对这类机构及其活动既不可能完全禁止，也不能完全给予合法地位。由于他们中的相当一部分带有私募基金的某些特点，可以通过私募基金的形式将它们引入合法的轨道，使其规范经营。具体设想是，先通过立法将私募基金的法律框架作出规定，然后引导那些符合条件并愿意从事私募基金业务的机构设立或转化成私募基金。对纳入私募基金后剩下的其他代客理财再作具体分析，如果属于合法业务兼营一些不太合规业务的，应将其不合规业务予以取缔，保留其合法业务。例如对于一些投资咨询、顾问机构在从事投资咨询顾问业务时兼营的代客买卖股票业务，应促其将代客买卖股票业务或者改为私募基金，或者责令停止这种业务专门从事其本来的投资咨询服务。这样做既能使一些违规业务得到遏制或转入合法，又能使一些受到较大冲击的原本业务得到恢复和发展。

　　发展私募基金 立法应先行

　　在我国经济生活中，一些新的经济现象或业务品种的开发都有一个先干起来，再出台有关政策，而后再立法的过程。这样做虽有摸着石头过河的苦衷，但也有试行中出现问题，付出较高学费的代价。在私募基金的发展中，我们能否走出一条新路，即在这种新的投资方式出台前先制定出相应的法律，使它一产生便处于立法规范之下呢？这对于私募基金的规范与发展是非常重要的。另外，由于私募基金具有的优点及与“乱集资”难以进行有效区分的情况，先设计出一套法律框架也是十分必要的。

　　对于私募基金法律框架的建设，有人认为可通过有关行政法规来确定，我个人认为，由于法律层次的特性，行政法规无法解决它与法律之间的不协调。故而通过行政法规解决这一问题似不可行。前面谈到公司法对公司型基金有诸多限制，不可能通过行政法规规定哪种情况不适用公司法。

　　那么怎样解决这个问题呢？我们认为，应通过投资基金法的立法解决这方面的问题。投资基金法是为规范投资基金的设立与经营活动而由全国人大常委会立法规划确定要制定的一部法律。该法自1999年开始起草，已历时两年多，目前已形成草案。由于该法草案拟从基金资金募集方式的角度对公募与私募基金进行分别规范，能为私募基金的开放提供依据，并为行政法规和有关监管规定的制定留出空间。至于对私募基金内容的规范，我们考虑，至少应对以下几方面的内容作出规定。

　　一是对私募基金的设立机构，包括其设立条件和程序作出规定。而且在私募基金的发展初期，以不允许个人直接设立为宜。同时，由于私募基金不同于公募基金，它的募集范围受到限定，投资者的素质相对较高，风险承受能力较强，因而对这类管理公司取得主体资格的条件相对也应低一些，例如关于最低资本金的要求，就不应高于公募的基金管理公司。

　　二是要限定私募基金的资金募集范围，该范围可以考虑从投资者资金实力和向基金投入资金数额的角度来限定。这个范围既不能太大，也不能太小。

　　三是要明确私募基金的设立程序，包括设立条件，最低资金募集额度，申报文件等。

　　四是要对私募基金的设立实行审批，审批环节可以考虑从两方面进行规定，首先是对基金设立机构即基金管理机构的设立要进行审批，以审核其承担责任的能力和相应的技术条件；其次是对基金管理公司设立基金行为的审批，即每设一支基金都要审批。这种审批虽然显得多一些，但较公募基金还是少的，而且在私募基金的开放初期，管得严一些可以避免一些发展中出现的问题。

　　五是要对私募基金的合同或章程提出要求。合同或章程是私募基金设立和处理各方当事人关系的法律文件，对这种文件提出必要的要求既有利于基金的投资运作，又有利于处理基金当事人相互间的关系，一旦发生纠纷，还可以作为处理纠纷的依据。

　　六是对于私募基金的投资运作，总体上以少管为宜，但为防止不同投资基金在不同投资市场之间的频繁流动，对有关投资造成太大冲击，可以考虑要求各类私募基金投资于基金名称所指向的投资方向不能低于基金总资产的一定比例。

　　七是对基金向投资者通报信息提出要求。基金投资活动是代投资者进行的，基金有义务定期或不定期向投资者通报基金的有关重大情况。而对于通报的时间和内容范围则应在基金章程或合同中加以要求。

　　八是对投资者的资金退出方式作出规定。投资者投资于基金的期限是不同的，在投资过程中可能由于多种情况而需要撤出资金，将持有的基金凭证予以变现。为此应对私募基金的基金凭证变现问题作出规定。

　　九是对保护投资者利益原则作出规定。私募基金是代投资者进行投资，他用以投资的资金来自于投资者，有义务维护投资者的利益，同时私募基金与投资者之间总体上是民事性的双方愿打愿挨的关系，法律不宜管得过多，为此，立法应确定一个总的维护投资者利益的条文或原则，以便在发生问题时即使法律没有具体规定，执法机关也可以依据保护投资者利益的原则来作判断。

　　十是对私募基金的监管机构作出原则规定。即根据不同投资对象对不同的私募基金监管机构加以明确。

　　以上几方面涉及私募基金运作的的主要环节，如能对这些方面作出明确的规定，就能保证私募基金出台的正常运作，既发挥其积极作用，也不致引起大的问题。对其监管要严格内容也不宜过宽

　　前面谈到给私募基金以地位并予以立法规范，这是必要的。但仅有这些是不够的。为了保证私募基金的正常运作，使其全面保护投资者的利益，我们更要注意对私募基金的监管。

　　在立法过程中，有同志认为，私募基金当事人之间既是愿打愿挨的关系，政府何必要去管它呢？我们认为，对私募基金不仅要规范，而且要监管，从我国实际来看，任何新事物的产生都出现过问题，如股票、期货、投资基金，无不如此。而且在法律出台后如不加强监管，也可能使法律成为一纸空文，例如，我们在证券法出台后，证券市场照样有虚假上市，虚假披露信息，操纵市场和内幕交易的情况。这里既有市场发展阶段方面的原因，也有因条件限制监管力度跟不上的原因。因此，在对私募基金给予合法地位时，也应对他们的监管作出规定，即确定有关的监管部门，明确监管内容。同时赋予必要的监管权限和责任。当然，由于私募基金毕竟不面向社会公众，对他们的监管务必不能管得过多，将其管死，否则就可能违背我们的立法初衷。

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