经济观察报总编辑：为市场经济立法

　　主持人：《经济观察报》总编辑 刘坚

　　本次论坛的主题是时局与选择：如何为市场经济立法。

　　27年的改革历程使得人们认识到：好的市场经济是中国作为一个转型国家的必然选择，也是百年以来中国现代化道路的终极目标。好的市场经济就是法治的市场经济。

　　从1992年中国明确宣布建立社会主义市场经济体系以来，市场经济立法的步伐明显加快，一系列有关市场经济的法律相继出台。与此同时，转型过程中也出现了利益集团从改革中分肥，腐败蔓延，贫富差距拉大，社会失范种种严重问题。

　　改革使得社会各阶层利益分化，亟需政策之治向法治的历史转变，以调整各阶层利益，减少震荡，降低交易成本。

　　有人士认为，中国改革将从“经济学家时代”进入“法学家时代”。如果说经济学家的任务是把

蛋糕做大，那么法学家的任务就是把蛋糕分好。

　　这其中涉及到一些具体的问题，比如如何评估十几年来中国的市场经济立法进程以及立法时间表的制定？随着改革的深入，立法环境出现了哪些重大变化？在更为广泛的利益表达机制有待建成的社会现实面前，如何做到开门立法？中国特色的社会主义法律体系如何构建？中国特色体现在何处？部门立法的现象仍在继续，此现象如何与建立法治政府的目标相容？

　　20多年的改革进程当中，GDP以比较快的速度增长。对中国公民来说，他们的权利，包括生活水平的确都有了明显的改善，但是这种改善只是问题的一个方面，另一方面，的确在改革的过程中出现了很多的问题，包括贫富分化，社会公平问题，环境问题，还有权钱交易、腐败等等。

　　如何面对时局，迎接前方的挑战？我们利用这样的一个机会，请五位专家发表他们的见解，能够帮助我们明辨是非，使我们能够在理性的基础上得出一个更加准确的判断。

　　我们当怎样立法

　　目前市场经济的立法环境发生了比较大的变化，这个变化表现在三个方面的背景，第一个背景就是20多年的改革留下了非常丰富的遗产，对这一遗产有不同的解读。在不同的改革遗产的解读面前，我们的立法也应该有所变化。

　　经过28年的改革，中国形成了新的、前所未有的，在市场条件下或者是准市场条件下的利益集团、利益主体。实际上每一个市场参与者（不管是政府部门、企业部门还是公民个人），每一个人都是市场的主体。在改革的遗产当中有一部分利益已经板结化了，一部分利益在重新确定当中，还有一部分利益是不明晰的。

　　第二个背景是政府转型。原来建设型的、管理型的，甚至是行政型的政府，现在转向以提供公共产品和维持市场秩序为己任的政府，在这其中，政府面临了大量的问题。政府对转型的目标清晰不清晰，战略明确不明确，是否掌握转型过程中的操作技术，并且和原来的文化、传统以及观念能否协调？

　　第三个背景是社会转型。20多年改革的一个遗产是经济发展，另一个遗产是权利的贫困问题。实际上在目前社会转型的条件下，我同意一些经济学家的说法，有好的市场经济、坏的市场经济。我们的改革进入要素市场改革的阶段，容易形成一个畸形的市场经济，出现权利的贫困以及权力的争夺。在这样一个格局下，改革的立法环境是带有一定程度的非正式制度的治理，我把它叫做“政策之治”。这么多年的改革一直是带有某种程序性的、规范性的，短期见效、稳定性不强的做法来影响改革的过程，一些属于亚规则的做法影响了社会转型，这是现在转型社会面临的问题。

　　我们的立法实际上是在这么一个环境下进行的。

　　因此，我们的立法就带有很大的不确定性，很大的过渡性，带有很多的功利性的色彩。

　　市场经济立法现在要着重解决的几个问题：

　　立法理念

　　第一个问题是立法的理念问题，我一直不赞同要搞一个完整的社会主义市场法律体系这种提法。法治的好坏不在于法律的体系，可能永远都不会有这样完整的法律体系。本届人大提出在2010年要建立一个完善的法律体系，但是社会是发展前进的，特别是立法环境、立法的理念会有很大的变化，并不是说制定一万部法律和十万部法律这个体系就完善了，法律不多体系就不完善。

　　这是立法理念的问题和对立法质量与数量关系的判断。另外一个是立法的协调性。现在大家在讨论《物权法》，我们很可能是在一种单一的法律思维下面来制订这部法律，也就是说目前我们的《物权法》在立法过程中涉及到有大陆法系的，也有英美法系的，还有中国国情的内容，确实是这样的。但是，我们现在许多法律借鉴的是英美法系统。这里确实有一个法律之间的协调问题，如何从专业的角度，让这些市场经济的法律比较协调起来。

　　《公司法》修改出台为什么很快，因为当初先修改的是《证券法》，几年之后发觉《证券法》其实是《公司法》的延伸，要修改《证券法》，《公司法》不改不行，所以《公司法》、《证券法》必须一起修改。

　　我强调一点，不管是《民法典》、《物权法》的制定也好，还是《公司法》、《证券法》的修正也好，包括《破产法》、《企业所得税法》等，这些市场的主体法律和市场交易的法律，都有一个市场经济法律整体的战略性的立法配套的问题，《物权法》目前与一些市场经济的立法不是完全配套的。因此，我们目前讨论《物权法》时，大家讨论的还是非制度、非专业性的考虑，我也不同意从意识形态上否定《物权法》。但是《物权法》是受大陆法系思维主导来制定的法律，缺乏战略性的立法配套的考虑。之所以立法当中出现了一些没有用的或者跟本身立法框架性不相关的法律，还有恶法的问题，是因为我们对于立法的战略讨论与主动审查机制还是比较弱，包括我们对已经立的法没有一个专业的审查机构等等。

　　所以，什么是立法、怎么来提高立法的质量、立法之间怎么来协调是我们目前要解决的大的立法战略的问题，立法的质量是跟立法的战略和立法的协调性密切相关的。

　　立法和改革的关系

　　第二个是立法和改革的关系问题。我也参与了现在一些社会热点的讨论，国有资产流失问题的讨论，医疗体制、教育体制改革的讨论。从法学学者的角度看这些引起争议的问题，我们会有不同的视角。

　　例如，许多人讨论教育体制是产业化的问题，医疗体制是市场化的问题，“产业化”、“市场化”其实这是两个相同的概念。从法律的角度来看，这样一些事业单位的改革，首先是要做一个清晰的法律关系上的界定，比如医疗卫生体制的改革，我们的医院法律上是怎么定位的？能否借贷？能否承担独立的民事责任？医院、医生、患者这三者的法律关系是怎样的？卫生部长是不是全国总医院的院长？有没有政医不分的问题？因为法律关系不清晰，很多的诉讼就是从这里产生。目前的医疗体制、教育体制改革应该在法治的条件下推进，需要把它们之间的法律关系说清楚，权利是什么，义务是什么，责任又是什么。

　　因此立法可以带动改革、可以跟进改革，立法可以对改革当中的一些问题进行纠正，立法可以稳定改革实践中已确定的法律关系，立法和改革这种互动关系是非常密切的。

　　立法的重点

　　第三个问题是立法的重点，今年我认为有七部法律的立法是非常关键的。一个是《物权法》，这个法今年要继续审议，明年3月份全国人大要通过，还有制定《破产法》、《企业所得税法》、《国有资产法》、《反垄断法》、《刑法》的修正、《预算法》的修改，还涉及到其他一些立法。今年这些立法，有一个鲜明的特点，就是这些立法关系到公共政策与老百姓的重大利益，关系到很多部门利益的重新调整。因此中国的改革、立法和社会转型都到了一个关键阶段，这个阶段逐渐暴露出深层的问题，而这些问题是躲不掉的，不然会发生激烈的社会冲突。一年之内涉及到这么多部门利益和个人利益调整的多部法律的立法是以前没有碰到过的，每一部都值得开听证会进行讨论。

　　立法的技巧

　　第四个要解决的问题是立法技术问题。我想这主要涉及到三个方面；第一方面是立法的程序正义问题，现在不仅是部门立法，而且部门利益的法律化现象比较严重。很多部门通过立法来抢权，为什么会发生这样的现象？一个原因是因为我们把立法的权力给了某个部门之后，这个部门自己规定了非常大的权力，但是不承担任何责任，这是抢权的一个原因；另一个原因是立法的利益博弈的参与方没有找到一个更好的参与立法的渠道，就是如何找到一个跟这个立法相关的利益主体、利益集团参与到立法当中去的途径。我们要找到这样一个渠道，因为不同的立法、不同的意见，可能是来自于很多的利益集团的，但是怎样通过一些机制能够让利益的表达最终在法律的文本当中体现出来，目前还没有在立法上找到这么一个程序性正义实现的方式。第二方面是立法的可操作性、可诉性的问题，我们大部分的立法是一个政策性宣言，是一个框架和一些原则，实践中操作不了。

　　第三方面是从经济学的角度来看立法，如何解决立法的成本和效益的关系。我们立法的每一个条款，甚至每一个字、每一个标点符号实际上都会带来现实的利益的重大调整，会带来很多利益关联方的损失，也会带来利益关联方的获利，但是很多的立法从来没有做过成本和效益的核算，这个利益损失和立法制度能得到的收益是不对等的，我们从来没有这样的考虑。现在国际上先进的立法，立法前一定要拿出一个文本来，这个文本是一个数据的文本，这个数据就会代表立法可能会给哪些集团带来利益，可能会带来哪些企业衰退，可能会带来多少就业机会，可能需要多少执法成本等等。所以下一步中国的立法一定要讲成本效益的比较。

　　立法实施机制

　　第五个要解决的问题是我们的立法一定要有实施机制的支撑。很重要的一点是通过我们的实施机制重点解决权利贫困问题。目前社会矛盾的激化很大程度上是由权利贫困带来的，而权利贫困是因为权利伸张表达的渠道出现了很大的问题，现在普通群众的权利贫困问题只能通过网络、上访或者是抗争来解决，没有一个司法的渠道。有的法院是不告不理，告了也不理，拒绝受理是司法面临的很重要的一个问题。这就是正义的底线没有一个正式的渠道来解决的问题，这种情形很难解决在转型期大量的社会矛盾冲突纠纷。

　　我想强调一下，实际上我更加赞同在立法当中，并不需要那么多法律，但我们要注重每一部法律的质量，保证每一部法律的具体实施。另外，对于尚未立法的领域，应该通过司法造法，实际上就是用判例法来解决现实社会中正义底线的问题。 （编辑：李旭波）