中消协2005年度十大不平等格式条款评选

　　自2003至2005年以来，中国消费者协会和全国各地消费者协会连续三年组织开展了“不平等格式条款点评活动”。其目的就是为了动员广大消费者对商品和服务进行社会监督，揭露和批评消费领域中存在的不平等格式条款和显失公平的行业惯例，促进建立诚信公平的市场机制。2005年全国消协点评的重点是与广大消费者日常生活密切相关的商业、服务业以及商品房、物业管理、银行、保险、农资等领域，共收到全国消费者的反映信函10055件，其中反映不平等格式条款2626件，显失公平的行业惯例1382件，新闻单位跟进报道6788次。

　　为进一步推进不平等格式条款点评活动的深入开展，促进点评揭示问题的有效解决，切实保护消费者合法权益，在2006年“3-15”来临之际，中消协将开展“2005年度十大不平等格式条款”评选活动。评选活动将以2005年中消协和各地消协组织公开点评的不平等格式条款为基础，选择二十个不平等格式条款作为候选条款，采取公开投票与专家评定相结合的方式，在中国消费者协会信息网(www.cca.org.cn)、新浪网(www.sina.com)、TOM网(www.tom.com)及有关新闻媒体公布，由消费者公开参与评选，时间自2006年2月24日至2006年3月10日。欢迎广大消费者选择以上网站投票，或致函中国消费者协会(北京宣武区广安门外大街248号机械大厦11层，邮编100055，请注明“十大不平等条款”。 (注：以上投票已结束)

中消协2005年度十大不平等格式条款及点评

请投票选出您认为2005年度十大不平等格式条款(可选1-10项) 1、买一赠一，赠品、奖品不予“三包”；打折商品概不退还。 [点评意见]商场举行各种有奖销售或买一赠一活动是为了扩大销售。消费者获得赠品和奖品是以购买商品为前提的，商场已经将赠品、奖品的成本转移到了售出的商品之中。所以，商场的这种“赠与”其实是建立在消费者履行付款购买商品的义务基础上的一种附义务的赠与。《合同法》第一百九十一条规定：“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。” 商场单方面免除自己作为出卖人应当承担的质量担保责任，免除对奖品和赠品依法应承担的“三包”责任，是对消费者合法权益的限制，不具有合法性。 　　打折销售也是经营者常用的促销手段，《消费者权益保护法》第二十二条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品和接受服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”如果不是法律规定由国家定价的商品，商家可以对商品自由定价，但价格高低与商家是否应承担质量担保责任无关。如果商家在出售特价、降价、减价、打折商品时未向消费者说明商品存在质量瑕疵，那么就应该依法承担“三包”责任。 2、药品是特殊商品，一经售出，概不退换；珠宝商品不退换；金银饰品、玉器商品不退换不维修。 [点评意见]免责必须具有法定的理由。特殊商品也是商品，不能因为具有特殊性就不论何种情况一概免责。如果商家售出商品发生质量问题，那么商家就应该按《产品质量法》和《消费者权益保护法》的规定承担维修、更换或者退货义务，消费者有权要求经营者对有质量问题商品给予维修、更换或者退货。 　　诚实信用原则是民法的基本准则。商家打着“特殊”商品的旗号，做出在任何情况下都离柜不认的声明，规避了其商品质量担保责任，显然与诚实信用原则相违背。 3、消费者在办理家用电器退、换货时，商品包装、外观必须完好，附件必须齐全，否则不予“三包”。 [点评意见]《产品质量法》第四十条规定：“售出的产品有不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失”。“商品包装、外观必须完好”、“附件必须齐全”不是法律规定的退换货的前提条件，国家有关部门出台的《部分商品修理更换退货责任规定》中也无此类规定。只要商品符合“三包”规定的退换货条件，经营者就不能以没有包装、附件为由限制消费者的求偿权，拒绝承担法定的“三包”义务。 4、商场儿童乐园规定：儿童在此游玩，发生事故本商场拒不负责。 [点评意见]一些大型商场为了给带孩子的家长提供购物方便，专门为孩子设置了游乐园。但商场却以“儿童在此游玩，发生事故本店拒不负责”店堂告示，来规避法律应尽的义务。《合同法》第五十三条规定：“合同中下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”；第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”。最高人民法院2001年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条也作出了：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持” 规定。 　　商场以此条款作为店堂声明，是明显违反法律规定，是无效的。 5、《超市存包须知》：寄物柜是服务性质，超市不负保管失窃及赔偿责任。 [点评意见]《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”。据此，商家要“不负保管及赔偿责任”需要同时具备两个条件，一是“保管是无偿的”，二是“保管人证明自己没有重大过失”。但实际上，超市设置寄物柜提供免费存包服务是为提高自身服务水平，吸引消费者前来购物的一种手段，商场得到了增加顾客的潜在利益，所以这种服务实际上是一种有偿服务，即有偿保管。因此，超市应该承担保管责任，并承担因保管不善造成损害的赔偿责任。 　　由此可见，该商场在其《存包须知》中的规定违反了合同法的规定，减少了免责的要件，因而也是无效的。 6、种子包装标签：从购种之日起15天内请试芽，若出现芽率不够，可携带包装袋及所购种子的收据到所购处协调解决，过期视为合格产品，不承担任何经济损失。 [点评意见］我国目前没有任何法律、法规规定农民在购买种子后15天内必须履行发芽试验义务。经营者单方规定种子是否合格以农民在一定时间里进行发芽试验为限，把法律没有规定的义务强加于农民身上，其目的是为了转嫁风险。确定种子是否存在质量问题，应当由法定的检测机构进行检验，农民根本不具备能力和条件对种子质量作出鉴定，这样规定是显失公平的。 　　《种子法》第三十五条规定种子标签必须标注质量指标。第三十二条规定： “种子经营者应当遵守有关法律、法规的规定，向种子使用者提供种子的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明与有关咨询服务，并对种子质量负责”。第四十一条规定：“种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。”在种子销售中经营者依法应当对自己提供的种子质量负责，如因种子质量问题造成农民损失的，理应进行赔偿。因此，本条款要求农民在短期内作出质量是否合格的认定是不公平、不合理，经营者以此减免应当承担的质量担保责任和损害赔偿责任，应属无效条款。 7、种子包装标签：因种子本身具有复杂之遗传因子，且气候栽培管理条件对于栽培之结果影响甚大，故播种后结果恕不负种子价以上之责任。 [点评意见]《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。《种子法》第四十一条明确规定：“种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。”《消费者权益保护法》第四十九条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”由此可见，因经营者违约，出售不合格种子造成农民损失的，经营者的赔偿限额显然不止种子价款。本条款以所谓环境影响等外因为借口规定“赔偿最多不超过种价”的条款减轻和免除了经营者依法应当承担的赔偿责任，限制农民依法享有的获得赔偿的权利，违反了《合同法》、《种子法》和《消费者权益保护法》的规定，该格式条款应属无效。 8、《某移 动电话入网协议》规定：乙方(消费者)移 动电话被他人非法并机或被盗用而给乙方造成的经济损失，甲方不负任何责任。 [点评意见]《电信条例》第五条规定：“电信业务经营者应当为电信用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务”。《关于规范电信服务协议有关问题的通知》要求，“电信业务经营者在发展用户时，应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议，要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等”。 　　该协议只强调自身的权利，将非法并机或被盗用给消费者造成的经济损失，不分原由全部由消费者来承担，其用意在推卸、减少或免除自己应尽的保障服务安全的责任，是不公平、不合理的。 9、用户如果不使用以上业务必须在XX年X月X日前到通讯公司或拨打电话取消相关业务，否则视用户默认同意使用，如果发生欠费，将在预存话费中抵扣。 [点评意见]该通讯公司为了达到营利的目的，先以免费服务吸引消费者，设下消费陷阱，然后在报纸上发布通知，规定出具体时间、地点让消费者前去取消该业务，否则就视为默认同意该项业务的使用。这是该公司单方面以通知方式做出的显失公平的不合理的格式条款，是一种强制消费行为，侵犯了消费者的知情权和选择权。 10、某银行注销卡申请书规定：(消费者)同意自递交申请之日起45天(含45天)内继续承担被注销卡产生的风险损失。 [点评意见]消费者向银行提出注销卡申请，银行受理后，银行与消费者形成了一种合同关系。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。客户在申请注销时，银行就应该立即对被注销的卡采取止付措施。事实上，银行完全有能力、有责任为遗失卡的客户提供风险保障。而该银行却以格式条款要求消费者在申请注销后45天内，继续承担注销卡产生的全部风险，完全站在银行的立场，为银行推脱风险责任，加重消费者的责任，此规定显失公平，与法无据。 11、银行公告：用户必须统一办理银行卡，不允许用现金缴费，不办卡者就不给代收水电费。 [点评意见]消费者到银行缴纳水电费，采用现金交易还是划卡代扣方式，应由消费者自主选择、自主决定。现金缴费应该是大多数消费者已经习惯并普遍采用的一种缴费方式，也是银行长期以来认可的合理合法的缴费方式，银行不应强制消费者必须采用划卡代扣的方式才能缴费，况且办卡还需交纳卡费或年费，给消费者增加额外经济负担。这一格式条款侵犯了《消费者权益保护法》赋予消费者的自主选择权和公平交易权。 12、购买车辆第三责任险必须购买车辆损失险和玻璃附加险，否则不予办理。 [点评意见]这是典型的强制搭售行为。机动车第三者责任保险是一种法定的责任险种，一切上道行驶的机动车辆必须投保。而该保险公司以强制搭售车辆损失险、玻璃附加险种为附加条件才能购买第三者责任险的行为，违反了《反不正当竞争法》第十二条“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”的规定，也违反了《合同法》、《消费者权益保护法》规定的“自愿、平等、公平、诚实信用”的交易原则。 13、某保险公司《个人意外伤害保险》规定：投保人在申请投保时，应按被保险人的周岁年龄填写，若发生错误，则补费计息，退费无息。 [点评意见]保险公司在办理保险业务时，对消费者的年龄问题未履行审查义务，发生偏差，却把全部责任和不利后果推卸到消费者身上，由此产生的后果是让消费者补费计息。相反，若保险公司多收了消费者的费用，退费了事，利息免谈。这一格式合同对违约责任设定双重标准，违反了《保险法》第五条“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定。 14、某《商品房买卖合同》规定：若乙方（开发商）在下述交付期限20天后仍未交房，每拖延一天按万分之二（每天30元）罚款给甲方（业主）。甲方不按合同规定及时缴款的，超过按每天每套200元付给乙方，如甲方没有履行约定，中途退房，乙方有权扣除所缴房款的50%。 [点评意见]《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”开发商利用格式合同规定自己违约每天付给消费者30元违约金，如果消费者不按合同规定及时缴款，却要承担每天200元的罚金，对中途退房者，还要扣除消费者50%购房款。这一明显权利、义务不对等的规定，加重了消费者的义务，削减自己的责任，有失公平、公正。 15、某商品房买卖合同规定：该商品房所在楼宇的屋面使用权不属于买受人，该商品房所在楼宇的外墙面使用权不属于买受人，买卖双方同意屋顶和外墙面广告权、会所、休闲娱乐设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益属于出卖方。 [点评意见]根据《中华人民共和国民法通则》、《物业管理条例》以及相关部门规章的规定，业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或使用权，建设单位不得擅自处分；利用物业共用部位、共用设备进行经营的，应当征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后，按照规定办理手续，所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用；已纳入分摊面积的公用部位的产权，属业主共有，房地产开发企业不得擅自另行出租、出售。因此，屋顶、外墙使用权依法应当归业主所有，开发商强行占有侵害了消费者的权益。开发商要在屋顶、外墙面安装广告牌必须经过业主委员会同意，并且所收取的广告收益的主要部分归业主委员会所有，由业主委员会统一保管使用。 16、某物业公司物业管理规定：在停车场停放自行车每月每户xx元、摩托车xx元、轿车xx元。车辆损坏或丢失及车内物品丢失或损坏均由车主自己承担责任。 [点评意见]业主向物业公司交纳停车费用后，标志着业主与物业公司的保管合同成立。那么作为保管人的物业公司，赋有妥善保管车辆的责任。保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿损失。物业公司以告示的形式，将其赋有看管义务的车辆所发生的一切损失都由业主承担的规定，违背了合同公平原则。根据《合同法》第53条规定，该免责条款无效。 17、某自来水公司收费规定：自来水公司按最低用水量实行低度收费，用户每月最低用水量为6吨，不足6吨按6吨收取水费。 [点评意见]自来水公司作为垄断公用单位，自定最低用水量6吨为收取水费的标准，侵害了消费者的公平交易权。建设节约型社会是党中央、国务院提出的一项长期的战略任务，要求将节约的理念贯穿于生产、流通、消费和社会生活的各个领域。大力倡导节约资源的消费方式，是全社会的共同责任。中国消费者协会2006年年主题——“消费与环境”，呼吁人们关注过度消费对自然环境造成的沉重压力。该自来水公司的这种限定每月最低用水量的做法，是对国家水资源的浪费，与建立节约型社会理念相违背。 18、照相馆声明：如遇意外损坏或遗失，只赔偿同类、同量胶卷，不负担其它责任。 [点评意见]消费者到照相馆冲洗照片，与消费者形成了消费服务合同关系。经营者对消费者的照片依法具有保管义务，由于经营者的原因造成胶卷损坏或者遗失，经营者应当承担赔偿责任，赔偿数额应当与其违约行为而给消费者造成的损失数额相当，除非出现不可抗力的法定免责事由。该声明属于经营者单方面为自己减轻责任的无效条款。 19、洗衣店规定：衣物洗涤毁损，赔偿额不超过洗涤费的10倍。 [点评意见]《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 洗衣店在洗涤过程中给消费者造成衣物毁损，其赔偿额应相当于消费者的实际损失，而不能由洗衣店自定赔偿额。 20、美容院告示：因已投保，如需要索赔须向保险公司要求赔偿。 [点评意见]美容院这一告示实际上属于转嫁赔偿对象，逃避法律责任，增加求偿难度。消费者到美容院做美容，与美容院形成的是一种美容服务合同关系。消费者有权要求美容院提供的服务符合保障人身安全的要求。美容院未尽质量保障义务，使消费者在美容过程中受到人身伤害，却将消费者的索赔权推向保险公司。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。即使美容院与保险公司签订有保险合同，消费者对保险的险种、标的等情况也不知晓，更未与保险公司签订合同。所以，根据《消费者权益保护法》第24条的规定，该告示属无效条款。