《反垄断法》草案减负 内容集中于反经济垄断

　　在最近一次的立法修改中，“反行政垄断”专章被整体删除。专家认为，立法者力图使反垄断内容集中于反经济垄断

　　《垄断法》（草案）的中国特色正在悄悄淡化。

　　1月4日，记者获悉，元旦前夕，国务院法制办对《反垄断法》（草案）进行了一次 较大改动。其中，一直被视为中国《反垄断法》（草案）最大特色的“禁止滥用行政权力限制竞争”一章———即通常所谓的“反行政垄断”———被整体删除。与此同命运的还有相应的法律责任条款。

　　修改后的有关内容，仅在总则中保留一条宣示性规定：“禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除或限制竞争的行为。”

　　“很显然，立法者正力图使《反垄断法》的目标单一，以集中于经济垄断。”一直关注反垄断法进程的广东经纬律师事务所艾传涛律师说。

　　据悉，全国人大常委会刚刚公布的2006年立法计划中，未能按计划在2005年10月审议的《反垄断法》（草案）被安排在今年6月进行初审。

　　年终生变

　　知情人士透露，这次改动发生在2005年12月下旬。此前，草案一直对“反行政垄断”内容有专章规定。

　　2005年7月，国务院法制办副主任张穹在全国流通会议上表示，《反垄断法》的稿子已经基本成熟，但有一些重大问题尚需最后论证。

　　此后，除了有关立法官员在公开场合的零星表态，外界很难了解到《反垄断法》的最新进展。《反垄断法》（草案）也没有在10月按计划提交人大审议。

　　消息人士指出，上述“重大问题”包括：反垄断执法机构的设置、反垄断执法机构与行业监管部门的关系、适用除外制度、核心卡特尔（指竞争者之间进行固定价格、联合串标、限制产出、瓜分市场的限制竞争协议、联合行为和安排）的处理方式等等。其中，行政垄断是最重要的争论之一。

　　在学界约定俗成的说法中，“行政垄断”一般指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除或限制竞争的行为。虽然有时也称行业垄断，但更多的则是指地方保护。

　　在许多专家看来，行政垄断是当下中国最为严重的垄断形式。但要不要在《反垄断法》中对此进行规制，则存在争议。

　　《反垄断法》先后被纳入八届、九届和十届人大立法规划，上述争议也随之持续了10多年。由于立法始终未有实质性进展，上述争论始终停留在学理层面。但支持的声音一直占据主流。

　　2005年2月，《反垄断法》被列入国务院一类立法项目。（即应确保按时完成起草任务，如期提请人大审议）。《反垄断法》起草工作加速。国务院先后成立了由相关部委副部长组成的领导小组、相关部委司局级干部组成的起草工作小组以及由国内著名学者组成的专家小组。上述有关行政垄断的学理争论随之带到立法层面。

　　不过，据《反垄断法》起草专家小组成员盛杰民介绍，反行政垄断的内容，“从一开始草案就有专章规定”。

　　2005年2月4日，盛杰民突然接到参加国务院法制办《反垄断法》专家论证会的邀请电话。在论证会上，他与王晓晔、张昕竹、史际春等国内著名的竞争法学者就《反垄断法》草案的内容进行了初步讨论。会后，他们分别接受国务院法制办委托，承担了相应的课题研究，其中行政垄断部分即是由盛杰民负责。

　　此后，《反垄断法》几乎以每月一稿的速度进行修改。而几乎每次，行政垄断都是被反复权衡的对象：要不要规定，以及如何规定。但作为垄断行为的一大类别，“反行政垄断一章一直得以保留。”盛杰民说。

　　“改革消除论”暂胜

　　知情人士透露，在12月份召开的一次论证会上，各方再次就行政垄断的问题进行了激烈的争论。最终“改革消除论”胜出。

　　所谓改革消除论，是指这样一种观点：即《反垄断法》应将目标集中在经济垄断，而不包括行政垄断。后者本质上由转轨时期政治经济体制的过渡性造成，也必须通过进一步的体制改革来消除。《反垄断法》担负不起反行政垄断的任务。

　　与之相对的则是“立法规制论”。这种观点认为，反垄断立法必须要注意中国国情。除了借鉴国外反垄断立法在垄断协议、滥用市场支配地位、控制企业合并方面的内容外，中国的《反垄断法》还必须对目前非常严重的行政垄断进行规制，旗帜鲜明地反对行业垄断和地区封锁。持有这种观点的人士常常引用俄罗斯、乌克兰等转轨国家的立法实践来论证上述主张。

　　接近《反垄断法》起草专家小组的人士透露，每次论证会上，持有上述观点的专家都各抒己见，互不相让。虽然如此，但各方在消除行政垄断的目标上却并无分歧，事实上，这也已成为中国官方和学界的共识。

　　就在国务院法制办紧锣密鼓地进行法案的起草修改的同时，商务部、国家工商总局等部委以及国内各大科研机构纷纷召开各种关于反垄断法的研讨会。而几乎每次，行政垄断都是被严厉抨击的对象。

　　就在不久之前，一份行政垄断状况调查统计表在苏州低调进行的一个研讨会上被披露。该调查由商务部与国家工商总局等部门联合发动，范围覆盖全国31个省市。

　　据一位商务部与会官员介绍，调查共得到了22个省市的回复。其中有20个省市反映其产品或服务遭受地区封锁侵害。9个省市反映酒类、6个省市反映汽车和烟草、5个省市反映肉类受到不同程度的地区封锁。此外，药品、化工、建材问题也相当严重；17个省市反映本地产品在欠发达地区遭受的地方保护要高于经济发达地区；大型企业反映遭遇的地区性封锁多于中小企业。

　　“地区封锁和行业垄断已成为制约全国统一市场形成的主要障碍，必须加快出台以《反垄断法》为核心的一系列法律制度，对此予以破除。”商务部多位官员已在公开场合表示了这种看法。

　　不过，《反垄断法》专家组成员张昕竹却对这样做的可行性表示怀疑。

　　1月5日，他在接受记者采访时引用国家工商总局日前披露的一份统计数据进行说明：自1993年颁布《反不正当竞争法》以来，共查处行业垄断案件5642件，其中行政垄断案件519件，所占比例不到一成。

　　“是这样的案件少吗？不是，而是无法有效查处。即便查处的，其实际效果又如何呢？”张昕竹说。

　　事实上，上述疑问也一直摆在国务院法制办的立法人士面前。据接近法制办的人士介绍，国务院法制办近年来已会同有关部门起草了多部破除行政垄断和地区封锁的法律法规，但效果依然不很显著。在现有法律体系和经济体制背景下，《反垄断法》能否不孚众望，在规制方式上有所创新，始终是摆在立法者面前的一个难题。

　　一个细节是，与国家工商总局和商务部等部委的官员多次公开表态支持写入反行政垄断规定相比，国务院法制办有关立法官员始终对此未进行置评。

　　而随着立法过程的深入，该问题的答案也正日趋明了。“那就是为反垄断法减负，取消对行政垄断的特别规定。”上述知情人士说。

　　法律难题

　　接近国务院法制办的人士透露，法制办最终将反行政垄断内容拿掉的原因是多方面的。其中，首要困难在于操作性问题：即如何对行政垄断行为规定其法律责任，以便利于执行。2005年7月份的草案修订稿中，行政机关滥用行政权力限制竞争的行为被分为五类，其分别是：指定交易，地区封锁，歧视性待遇，限制市场准入，强制经营者限制竞争。

　　一位不愿具名的立法专家向记者透露，在其后历次的修改稿中，该分类基本上没有变化。但如何对其课以法律责任仍存争议。

　　在上述文稿中，滥用行政权力限制竞争的行为将面临如下制裁：“违反本法第五章规定滥用行政权力限制竞争的，反垄断主管机构责令有关行政机关和公共组织撤销具体行政行为，并对直接负责的主管人员，根据情节轻重，依照法定程序给予降级或者撤职的行政处分；实施行政垄断行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　据悉，在后续的讨论中，有人曾指出，上述规定让一个机关超出行政隶属关系，责令另外一个机关撤销其具体行政行为，在现行法律体系下，是否有依据？实践中能否行得通？

　　事实上，这一规定脱胎于《反不正当竞争法》第30条规定：如果行政机关有滥用行政权力限制竞争的行为，由其上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。

　　正因为如此，有专家建议，将上述“反垄断主管机构责令有关行政机关和公共组织撤销具体行政行为”改为“由反垄断主管机构建议其上级机关责令改正”。但这样一来，又回到了原来的路子上。先前的规定效果如何？已有实践证明。

　　此外，“实施行政垄断行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定也引发了专家的争论。有专家认为，在国外，只有“核心卡特尔”才规定有刑事责任，将刑事责任施加到行政垄断上，是否有加重责任之嫌？

　　据盛杰民介绍，其实到7月份这轮修改的时候，有关法律责任的规定已经有了很大简化。根据他的建议，草案有关行政垄断法律责任的规定中，反垄断执法机构曾一度有权对行政机关做出的抽象行政行为（如部门规章、地方性法规、地方性规章等）进行审查。

　　有关调查显示，近年来，地区封锁的内容和形式正在出现新变化。与此前直接设立关卡等形式阻碍商品自由流通相比，一些地方正通过制定地方性法规等形式对当地企业进行保护。

　　“这显然是更严重的情况，立法应该对此进行关注。”盛杰民说。

　　不过，他同时也承认，让反垄断执法机构直接责令滥用行政权力的机关取消其抽象行政行为，会与目前的行政法律体系形成矛盾。事实上，根据目前的法律，只有上级行政机关和权力机关有权对该抽象行为进行审查。而如果改成“建议”，则又重回老路，效果不彰。

　　《反垄断法》起草专家小组的另一位成员史际春则向记者透露，有关行政垄断法律责任的规定在2005年7月份以后的修改稿中甚至一度取消。“尽管禁止限制滥用行政权力一章还在，但没有法律责任的规定还怎么执行呢？其意义又何在？”他说。

　　争论依旧，问题却没有消除。如果继续坚持在《反垄断法》中反行政垄断，其操作性就始终是个无法回避的困难。而无法操作落实的反行政垄断规定，又有什么实质性作用呢？

　　2005年10底，《反垄断法》草案并没有如期提交全国人大常委审议。但上述交锋则继续带进了同期举行的专家论证会。知情人士透露，这之后，有关立法官员已开始考虑将这部分内容取消。

　　现实考虑

　　不过，据艾传涛律师分析，立法者取消行政垄断的规定，除了上述原因，或许还有其他考虑。

　　在他看来，在现行法规下，反垄断执法权业已形成三分格局。工商总局、发改委、商务部根据《反不正当竞争法》、《价格法》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等法律法规分别对反垄断享有不同的执法权力。

　　最新的数据显示，从1995年起到2004年底，全国工商行政管理机关共对5642件行业垄断案件进行了查处，其中行政机关滥用行政权力限制竞争案件519件；而商务部自成立以来，也会同国务院法制办公室组织清理了涉及地区封锁的有关规定432841件，并对其中含有地区封锁内容的306件文件进行了修改或废止。

　　在这种情况下，不管将来反垄断执法权属于上面哪一家，都势必涉及部门业已获得的权力的重新分配。而规定上反行政垄断，只会使这一问题更复杂。

　　另外，在他看来，不对行政垄断进行特殊规制，反而有利于我们在国际交往中占据有利位置。“这会使我国的《反垄断法》更符合国际惯例。”艾传涛说。

　　事实上，对于行政垄断，国外的政府官员和专家学者并不是“特别感冒”。

　　盛杰民介绍，在2005年5月底召开的中国《反垄断法》国际研讨会上，专家们热烈讨论的是卡特尔、滥用市场支配地位、如何控制企业并购。而对于中国《反垄断法》草案的特色章节“禁止行政机关滥用行政权力”一章，则未给予过多关注。

　　“他们也说不出更多的内容，因为他们没有这个东西”，盛杰民说。据其回忆，只有来自俄罗斯的专家，对行政垄断进行了简单介绍。不过，由于时间关系，没有过多展开。

　　现在盛杰民也开始逐渐怀疑，在《反垄断法》中对行政垄断进行特别规制，究竟会有多大作用。“如果是现在，我一定要问问俄罗斯的专家，他们这样规定的实际效果如何？”1月4日，盛杰民对记者表示。

　　他注意到的一个细节是，俄罗斯已经在两年前将行政垄断的规定取消。

　　然而俄罗斯市场化进程远未结束。

　　不过，他依然坚持认为，《反垄断法》对此作出规制是有必要的，尽管其规定能否得到有效执行的确存在问题，但起码可以起到警示作用。然而，这样的理由似乎有些差强人意。事实上，地区封锁这类行政垄断之所以屡禁不止，常常是因为其背后的经济利益，而这背后则涉及到一系列的政治经济体制的改革。

　　十一五规划专家组成员张可云以汽车行业为例介绍说，汽车产业中的地区封锁之屡禁不止，从全国范围内来看，根源在于严重的重复建设。

　　“现在，中国的整车厂大概有100多家，去年的总产量是500多万辆，但企业生产规模在50万~100万辆的，少之又少，与规模经济相差太远。正是由于规模上不去，为了争夺市场，大多数企业就向政府求助。而汽车产业往往又对当地财政贡献较大，所以地方政府就会想法设法保护。”张可云说。

　　很显然，解决上述问题，就不是一部《反垄断法》所能解决的了。“从中央政府层面考虑，应该设立专门的部门，负责区域管理。并进行区域合作与管理方面的立法。”张可云说。他一并认为，这方面美国的《田纳西河流域管理法》和英国的《工业布局法》等可兹借鉴。

　　行业垄断与“适用除外”

　　“禁止滥用行政权力限制竞争”这一章的取消，或许可以看作，通过《反垄断法》破除地区垄断的思路正在被立法者抛弃。然而有疑问的是，在这被抛弃的治理对象中，是否也包括行业垄断？

　　一位看过《反垄断法》草案的专家向记者解释，尽管人们通常将行业垄断和地区封锁并提，并视为行政垄断的两种典型形态，但实际上，行业垄断并不在《反垄断法》“禁止滥用行政权力限制竞争”这一章的规制范围之内。

　　该章主要针对“地区封锁”这类地方保护主义。对于行业垄断，《反垄断法》上有另外的制度：适用除外。

　　《反垄断法》起草专家小组成员张昕竹向记者解释，所谓适用除外，是指某些行业出于自然垄断特点或者公共政策的需要，《反垄断法》免于对其适用的制度。

　　张昕竹认为，人们之所以常常把行业垄断也看作“行政性垄断”，是因为这些行业内企业的垄断地位来自于相应的法律或行政法规。但这实际上把一些‘合法且正当的国家垄断’包括了进去。

　　据了解，在国外，有些行业，如电信、航空、铁路、广播电视、州际输油管线等一般都属于政府管制的范畴，传统上，这些领域带有自然垄断的性质，市场份额由一家或少数几家企业把持，对其全部或部分不适用《反垄断法》。然而，近年来，随着技术进步，某些自然垄断如电信等已丧失了继续垄断的基础，国外正在这些领域放开政府管制、促进竞争。

　　正是注意到上述趋势，随着我国《反垄断法》起草工作的启动，呼吁在我国上述行业引入竞争、适用《反垄断法》的呼声日高。以石油开采为例，有关权利至今仍通过相关法令把持在三大石油巨头：中石油、中石化和中海油手中。而在国外，这一领域早已对所有市场主体放开。

　　一位了解法案最新进展的人士向记者透露，上述特殊行业是否适用《反垄断法》，在目前的草案中规定如下：“其他法律、行政法规对有关行业和领域有特别规定的，适用其特别规定；但是，经营者实施超出其特别规定的行为，适用本法。”

　　一位不愿具名的法律专家解释说，这意味着，石油、电信这些行业垄断企业的竞争行为是否适用《反垄断法》仍将系于其行业立法的具体状况。“国外的《反垄断法》一般也不反对垄断企业的市场支配地位，并不会因为你大，就把你拆散。但如果你滥用了这一地位，进行限制竞争的市场行为，《反垄断法》还是要管你的。我们现在这个规定，有些模糊。”

　　“行业垄断的破除，关键不是靠《反垄断法》，而是靠在其行业立法当中放松管制，引入竞争。”这位专家最后说。

　　第三条道路？

　　一边是模糊的适用除外规定，一边是“禁止滥用行政权力限制竞争”章节的悄然取消。反行政垄断对于《反垄断法》来说，莫非真的是“生命中不能承受之重？

　　《反垄断法》专家小组成员史际春并不这样认为。这位人民大学教授从2000年开始，就鼓吹一条对行政垄断进行规范的“第三条道路”。

　　在其一篇网上广为流传的《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》的文章中，他既不同意“改革消除论”对行政垄断现象“不闻不问”，也不同意“立法规制论”对行政垄断进行专门规定，给其“特别待遇”。

　　在他看来，行政垄断的本质在于行政权力对经济生活的不当介入。因此不独是转型国家，包括美国、日本等发达国家的《反垄断法》也都对其进行了规制，中国也不能例外。

　　然而，这并不意味着必须要对其进行单独立制，规定专门的制裁法则。而只要把行政机关与其他主体同等对待，“规定其滥用行政权力限制竞争的行为同样适用本法就行了。”1月5日，史际春在接受记者采访时表示。

　　这位《反垄断法》起草专家小组的教授，在每一次论证会上都会反复强调如下观点：“不搞特别对待，反而是对行政垄断最有力的反对。

　　而对行政垄断特殊对待，却会为行政垄断继续留一个口子。“艾传涛也持有类似的看法。

　　不过，史际春的观点在专家组中仍系少数。问题在于，在目前的中国，这条反行政垄断的“第三条道路”真能够行得通吗？

　　一位法律专家解释，西方的“同等对待”，例如欧盟，是将原先排除在《反垄断法》之外的由成员国控制的公共企业纳入进来，与私人企业同等对待，《反垄断法》直接面对的还是企业。

　　而中国的反行政垄断直接面对的则是行政机关。后者限制竞争的方式往往是通过一道或明或暗的经济命令来实现，形态与企业完全不同，如何“同等对待”？另外，行政机关能否和其他经营者一样承担相同的法律责任也是个问题。

　　不过，这位专家表示，该思路倒适于与“改革消除论”结合起来，即在政治经济体制进一步理顺之后，适时引入“同等对待”的法理。争论仍将继续。

　　知情人士透露，尽管离人大初审还有半年时间，但《反垄断法》（草案）已经基本定型，再进行大改的可能性不大。顶多只会在一些具体措辞上有所变动，但仍不排除存在变数的可能。《反垄断法》的未来面貌如何？行政垄断在《反垄断法》中的命运如何，仍在不确定之中。

　　■垄断在中国的三种类型

　　从当前经济生活的实际状况来看，垄断可分为三种类型：一是行政垄断，即政府职能部门利用权力搞地区封锁或强制交易，让消费者买其指定的商品，这是目前最受争议的垄断；二是行业垄断，即公用企业和其他依法具有独占地位的经营者实施的强制交易或限制竞争行为，这种垄断在铁路、

邮政、水电、电信、航空和金融等服务性领域广泛存在；三是经济性垄断，指自由竞争企业出现的垄断行为，此类垄断在一些竞争性的产业中比如彩电等领域也开始形成。（编辑：刘洋）