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作者 屈丽丽
12月1日，国家食品药品监督管理局颁布的《互联网药品交易服务暂行规定》正式执行，医药生产、批发、零售和从事第三方医药电子商务企业都将首次纳入电子商务经营监管范畴。然而，与此同时，互联网上的虚假医疗药品广告依然大肆泛滥，且有愈益猖獗之势。
互联网上“漫步”浏览，随处可见各类疑难杂症的治愈良方。且不谈小网站发布虚假广告时的“无拘无束”，即使在知名门户网站的首页上，赫然在目的仍有不少真假难断的医疗广告链接。网络虚假医疗广告为何如此猖獗，症结何在？到底有没有办法扼制？网络公司、医疗公司到底应该遵循怎样的经营之道？
虚假医疗广告互联网“全覆盖”
“不仅仅是新闻网站，各大门户网站的健康频道尤其是一些医疗健康网站，问题极其明显和突出。”一位网络业内人士说。管理咨询公司常常喜欢用PEST方法(即Political：政治；Economic：经济；Social：社会；Technology：技术)来分析一个企业所处的外部环境，并以此得出企业的症结所在。在此，借用此方法分析、解读网络虚假医疗广告的生存背景和“牟利术”。
首先，从政治法律(P)方面来说，今年4月开始，国家工商总局、中宣部、公安部共11部委开展了针对大型医药广告的联合专项治理行动，一些电视、平面和户外广告的虚假违法医药广告不得不有所收敛。但“上有政策，下有对策”，大量虚假违法医药广告开始流向网络。
“同时，由于网络的多元性、虚拟性以及我国在网络广告立法方面的欠缺，使我国当前还没有‘网络虚假违法广告’的严格界定，更缺乏类似国外的严格的责任体系与处罚措施，这也让许多虚假广告有机可乘。”一直致力于网络法律研究的中伦文德律师事务所李德成律师这样分析。
从经济方面(E)来说，网络虚假医疗广告为网站带来大量收入。业内人士透露，在一些门户网站上，首页仅8个字的链接，收费即可达190万元人民币／年。庞大的广告收益让很多经营者铤而走险、顶风违规。
对于诸多医疗、医药企业来说，尤其是民营企业，刊登“夸大性”医疗广告成了其招徕生意最直接最有效的手段。
调查中，一位熟悉情况的医药界人士告诉记者，中国民营医疗机构做得最有“影响力”的是“湖北派”和“福建派”。前者的典型做法是“做广告、留电话、建网站”。后者则承接或者单独建医院，然后对医院品牌大肆宣传。“不否定他们在某些方面小有成就，但不能排除这些民营企业仍是大量不规范广告的始作俑者。”该人士称。
社会层面(S)来看，很多患者笃信偏方、秘方，而且中草药、中医给人的想象力远远超过西医，这也是网络虚假广告盛行的一大原因。
最后，在技术层面(T)，网络虚假医药广告往往带有很强的隐蔽性，甚至针对国家监控措施，采取了相应的反监控手段，让人防不胜防。飞华健康网的王咸毅总裁告诉记者：“当前，我国对网络监管的技术只能达到第一级和第二级的链接，因而，许多网络虚假医药广告就采取多重页面形式，保持第一级、第二级链接的规范性，在第三级链接时才真正暴露本来面目。另外，这些网络虚假医药广告，往往在打开后，采取弹出式Flash广告形式，目前的监控手段还无法捕捉。这也是许多网络广告从表面上找不到任何明显违法的原因。”
打击“不正当性广告”
“网络虚假广告的隐蔽性凸显了消费者在打击过程中进行监督、投诉的重要性。然而，当前对网络虚假医疗广告的认定缺乏明确的可操作性标准，将使这一监督大打折扣”。李德成律师说。
“要加强认定网络虚假广告标准的可操作性。一方面可以通过列举的方式，以明确网络虚假广告的主要形式，以及要打击的主要对象；另一方面可以考虑除了虚假、误导等基本特征外，引入美国司法实践中的‘不正当性’，也就是将给消费者造成或有可能造成重大伤害，而消费者本人无法合理避免这种伤害的行为同样列为‘不正当性广告’给予打击。”
“认定网络虚假广告时，不能仅以传统的欺骗和误导标准，其依据不能仅包括现有的法律、法规，而且还应包括网络惯例、行业自律等行为规范，甚至要包括网络的公共道德规范和信息安全规范等。”
“另外，鉴于许多网络广告制作与发布的目的，并不直接表示为传统的服务或传统的产品。因而，还要适当扩大网络虚假广告的范围，适当调整产品或服务的内涵和外延。”李德成律师这样分析。
网络经营者“守土有责”
“除了要对网络虚假医疗广告进行界定外，对于发布该广告的互联网的责任界定也很重要。”众天中瑞律师事务所的李静传律师说。
的确，对于互联网上的内容，经营者本身到底应该承担怎样的“注意义务”？如一旦出现虚假广告甚至对消费者造成损害，作为发布方的互联网应该承担怎样的责任？我国当前法律对此并无明确规定。
据记者了解，目前许多网站的广告属于二次转包，一旦把广告经营权转包出去，网站对广告的审查权也随之下放，这种情况下，一旦出现广告违法或侵权，网站经营者是否也要承担相关责任？
“鉴于互联网的复杂性与多元性，互联网对发布于上的广告也只能尽到形式审查的义务”，李静传律师说。“也就是根据《广告法》以及《医疗广告管理办法》等规定，由广告主提供国家食药监局的广告审批《医疗广告证明》及相关资质。只有具备这些资质后，互联网才给予广告发布。”
然而，从互联网上的浏览可以看出，即使是这样浅层次带有初步审查性质的“注意义务”，能做到的网站也寥寥无几。来自新华网的消息称：今年1月到2月，国家相关部门查处的违法药品广告共1683次。而这些违法广告中，未经审批擅自发布的为1496次，占违法发布广告总数的89%。
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健康网站如何真正“健康 ”
飞华健康网总裁 王咸毅：
据查证，目前我国绝大多数健康网站的收入主要来源于广告，这些广告九成以上违规。包括一些行业知名的健康网站也不能幸免。造成这种尴尬的原因是把网站当做媒体来经营，没有其他有效的服务和赢利手段，健康网站不仅无法拒绝违规医药医疗广告，甚至还主动“示好”放行，充当“保护伞”。
除了广告收入，健康网站可以结合市场和消费者的健康管理需求，开发有效的增值服务，健康网站可以充当背后的技术和解决方案提供商的角色，打通增值服务的产业链：从传统专家资源、医药资源到社区医疗资源，再到最终消费者。也许这是未来健康网站着眼长远发展的良好赢利空间。
借鉴美国的网上打假
中伦文德律师事务所律师 李德成：
美国联邦贸易委员会近年来多次组织大规模的网上打假，让消费者上网寻找并揭穿各种虚假药品和医疗广告，以此对付网络时代的虚假广告。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告发布者马上停播，并责其发布更正广告。如果广告发布者继续播出广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提起诉讼，法院有权冻结广告发布者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告发布者将面临经济赔偿、甚至牢狱之灾。
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