如果购买商品不是“为了生活消费的需要”，那就不是《消法》保护的对象。

　　应建立真正的政府“悬赏打假”制度，以及由消协代表受损的消费者去法院起诉的求偿权转让制度，以消除“知假买假”余地。

　　本报特约记者 郭光东

　　郭光东(华东政法学院博士生，以下简称“郭”)：这几天来，正在征求意见的《上海市消费者权益保护条例(修订草案)》被媒体炒得沸沸扬扬，起因是上海市有关部门的人士认为“知假买假不属于消费者行为，因而原则上不受立法保护”。一石激起千层浪，“知假买假该不该受保护”再次成为各方争议的焦点。据某个著名网站的调查，起过90%的网民赞成王海式的“知假买假”，舆论明显呈“一边倒”的态势。作为国内著名的民法学家，不知您如何看待这个老话题？

　　梁慧星(中国社会科学院法学研究所研究员，以下简称“梁”)：首先要明确的是，《上海市消费者权益保护条例(修订草案)》在对消费者的界定上，并没有擅自突破我国《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的相关规定，还是把消费者定义成“为生活需要”购买、使用商品或者接受服务的人。因此，如果某人购买商品不是为了生活消费的需要，那他就不是消费者权益保护法律、法规保护的对象。

　　这样看来，那些以打假为目的的“知假买假”或“疑假买假”行为，甚至专门成立“打假”公司，显然不是为了自己生活消费的需要，所以就不能适用“退一赔一”这个消法特有的保护手段。

　　不过，这些人不受《消法》保护，并不等于他们的损失也不受其他法律保护。我国《民法通则》第58条、《合同法》第52条、第54条、第111条及《产品质量法》第4章都可用来支持他们的损害赔偿要求，只是不能双倍赔偿罢了。

　　要说明一点，以法规规定或以某负责人身份表态说“知假买假不受《消法》保护”，也是不适当的。《消法》从来没有说过“知假买假”就不保护。但只有同时符合两个要件：你的购买行为是“为生活消费的需要”，经营者有“欺诈行为”，才受《消法》第49条保护。

　　郭：那么，在司法实践中，如何认定某人的动机是否是为生活需要呢？

　　梁：为生活需要是内心动机，看不见，摸不着，需要法官按照一般人的生活经验去判定，用法律术语讲就是“经验法则”，对此法官全凭内心判断，无需举证。

　　法官的这种判断往往要看所购商品的数量。比如，手机一部就够用了，业务忙可以再加一部，因此法院认定，你同时买6部手机就不是为生活消费的需要了。

　　郭：关于数量问题，此前浙江省人大通过的《实施<消费者权益保护法>的办法》规定，经营者承担加倍赔偿责任时，不得以消费者购买商品过多为由免责。

　　梁：数量是考虑因素之一，但法院并不是仅仅考虑数量，还是要以“经验法则”综合考量。

　　另外，还应看到，即便是浙江的法官，判案时也不一定会以这个本省的地方性法规为依据。因为商品买卖是一种合同关系，应当适用《合同法》的规定，并优选适用《消法》的规定。按照《合同法》的规定，不得以地方性法规、国务院部委规章作为认定合同无效的根据。事实上，按照《立法法》的规定，像赔偿这种基本的民事制度，只能由全国人大制度法律，地方性法规无权规定。如果浙江的这一规定导致了认同“知假买假”，那也只能说这个规定是无效的。

　　郭：就我国整个民事法律体系来看，《消费者权益保护法》第49条规定的“退一赔一”或者“双倍赔偿”，是一个绝无仅有的惩罚性规则。其他民事法律对于合同违约方或侵权者的责任规定仅仅是“单倍赔偿”或平等赔偿，只要弥补对方的损失就可以了。请问我国《消法》为什么要规定这样一种惩罚性规则呢？

　　梁：的确这是一种特殊的规则。正因为它特殊，所以《消法》规定了较为严格的适用条件：首先，消费行为必须是为了“生活消费”需要；其次，提供商品或者服务的经营者必须有“欺诈”行为。只有同时具备这两个条件，才能要求“退一赔一”。

　　在1993年《消法》颁布以前，我们并没有惩罚性赔偿制度，因为民事责任不承认制裁、惩罚。这是当初从美国引进的一项特殊规则。但美国的规则只用于故意的侵权行为，尤其是故意造成人身伤害的场合，它不适用于合同责任，而是惩罚性赔偿的倍数也不只是双倍。我们在引进时，对它作了一点改造，以鼓励受欺诈的消费者和售假者做斗争。

　　1994年，我们台湾地区也在《消费者保护法》第51条中规定了惩罚性赔偿制度。不过，它和我国大陆的规定还是有差异，只适用于故意造成人身伤害的侵权行为，损害赔偿在3倍以下，过失的只是1陪以下的。

　　我国现在正在起草《民法典》。在我负责起草的“侵权行为编”里，也规定了这种惩罚性的赔偿制度：故意造成人身伤害的，可判不超过损害额3倍的惩罚性赔偿。

　　以我目前看到的资料，惩罚性赔偿制度除了美国以外，全世界只有中国大陆和台湾地区有，其他大陆法系国家，如法国、德国、日本等国，还没有这种制度。事实上，这些国家还有一个有趣的规定：买受人明知商品有瑕疵的，出卖人不承担责任，不仅不能要求赔偿，而且不能退货。也就是说，“知假买假”的人在这些国家连退假货的权利都没有。我曾和一位日本的民法学教授谈起过“知假买假”的情况，他说这在日本是不受法律保护的。

　　郭：这么说，我国保护消费者的惩罚性赔偿规则，被某些职业打假者滥用了，用在了牟取“退一赔一”的利润上。不过，有一个问题，目前支持“知假买假”的人士和反对“知假买假”的人士，都认为自己的主张符合《消法》第49条的立法目的，那么究竟什么才是这一条的真正立法意图呢？

　　梁：我本人参与了《消法》的起草过程。在《消法》草案的专家讨论会上，反对这条的人不少，而发言中极力主张制定这条的只有何山(全国人大法工委巡视员——记者注，下同)、中国消费者协会的武高汉(现为中国广告协会副秘书长)和我3个人。当时，我们只是想以经济利益调动受欺诈的消费者维护自身权益的积极性，惩罚有欺诈行为的经营者，根本没有想到有人会利用这条去牟利，在经营者、消费得之外竟出现了一个职业打假者。

　　当然，这也牵涉到一个立法技术问题。我们现在起草《民法典》就很重视这个问题，将每条的立法目的、理由都写得清清楚楚，以便将来对立法目的有争议时作为判断依据。

　　郭：现在很多人认为，“知假买假”式的打假在客观上增加了卖假者的风险成本，是惩罚不法经营者的一种有效手段，还倡导要“打一场消灭假冒商品的人民战争”。你对此有何看法？

　　梁：这种观点运用的是社会学解释方法，即推测可能产生的社会效果。民法解释学上有一项重要原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。毫无疑问，“买假索赔”超出了“生活消费的需要”这一用语可能的文议范围，因此应肯定“买假索赔”案不在《消法》第49条的适用范围之内。

　　民间的打假行为可能会起到一定的作用。但管理市场秩序毕竟是国家行政机关的职能和责任，是一种公权。真正的消费者的打假，是一种私权。要是任由“知假买假”式的职业打假阶层一味发展下去，就会形成一个游离于公权和私权之外的、以打假为业的牟利行业，就眼前和局部看可能有利，就长远和全局看很可能有害。我们当年对“讨债公司”的赞扬、肯定，导致什么后果，值得深思！

　　此外，“人民战争”的提法过于情绪化，不够理性。如果一定要提“人民战争”，那也应该是真正发挥消费者协会这种民间组织的作用，而不是依靠那些以获利为目的的职业打假者。

　　郭：那么，按照法治的原则，我们应该如何创新打击售假者的制度呢？

　　梁：这就需要切实发挥国家专门机关和消费者协会的职能，做到双管齐下。首先，国家应建立起有效的鼓励举报制度。可以考虑由地方性法则明确规定重奖举报者，按照执法机关对售假者罚款的一定比例，奖励给举报者。建立这种真正的政府“悬赏打假”方式，就能把知假买假者的积极性，引导到举报的法治轨道上来。

　　其次，消费者协会的作用要真正发挥起来。我们目前的消协与别的国家和地区相比，还是半官方性质的，作用很受限制，对消费者的支持大多还只是道义上的，使不上劲。这方面，台湾地区的一个特别规定值得我们借鉴。台湾地区“消法”规定，消费者受到损害后，可以通过与消协订立权利转让协议，将损害求偿权转让给消协，由消协代表受损的消费者去法院起诉，如胜诉，则消费者受益。这种求偿权转让制度，不仅免去了单个消费者在时间、精力、物力上的耗费，还大大提高了消费者求偿的效率。

　　只有官方和民间社团这两种职能切实得到发挥，就能有效遏制售假行为，也就不会给不合法的“知假买假”者留有余地了。

　　最后我要强调的是，对有欺诈行为的经营者的处罚一定要“罚当其过”。有欺诈行为的销售者毕竟还不是制假者，那种非把经营者罚到倾家荡产不可的观点是情绪化的。

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