胡喜盈 欧阳正汉/文

　　近日，在上海百姓中传闻最热的是，张某花50万元买了上万瓶上海某药业公司的“金枪鱼油丸”，向厂家索赔巨额赔款，厂家一分也不给，说他这是在“敲诈”。于是，张某将该药业公司告上法庭。

　　向药业公司索赔

　　上海某药业公司是一家专门生产医药保健系列产品的大型民营企业，“深海金枪鱼油丸”是这家公司的拳头产品。

　　此前，南京有人先打了该药业公司一“枪”，只索赔1元钱。今年初，杨某将该药业公司等17家生产保健品的厂家告上法庭。在南京数家著名的大商场，29岁的南京普通职工杨某成了最不受欢迎的消费者，有的商家甚至到了“谈杨色变”的程度。

　　今年3月21日，上海的张某到一超市买了2400瓶(100箱)某药业公司的金枪鱼油丸，总价为19.68万元，有消息灵通人士说他曾先后去5家商店购买了同样的产品，共花去约50万元，对此他不否认。

　　这种金枪鱼油丸的说明书上是这么写的：“该深海金枪鱼油是以目前世界上惟一无藻类污染的海域———澳洲塔斯马尼亚湾海域里的珍贵鱼种———金枪鱼为原料，运用先进工艺提炼加工而成。因金枪鱼体内富含可显著提高人脑记忆功能的营养成分DHA，被世界营养学会推荐为世界三大营养鱼之一。它是新一代的深海鱼油，具有双重功能：既有传统鱼油的调节血脂功能，更有增强记忆的新功能。经卫生部测定，每1000毫克中含DHA250毫克以上，而DHA和EPA比例接近母乳配比4：1，更安全，更易于吸收，特别适合于青少年及脑力工作者。”

　　而张某手中有一份国家卫生部批给该药业公司的(1998)第492号文，上面写着：“保健作用：调节血脂；适宜人群：高血脂人群及中老年人；不适宜人群：少年儿童、孕妇及哺乳期妇女、有出血倾向者和出血性疾病患者。”该药业公司竟敢篡改卫生部批文！把“不适宜人群”说成是“特别适合的人群”。

　　事隔没几天，张某聘请了两位律师为他服务。合同上写：律师费暂收6.2万元，最终按赔偿标的的4%收取。这给人的感觉是他出手真不小啊。但律师说，到目前为止，实际收到的款很少。

　　4月2日，张某的律师向上海5家商店发了“律师函”，可是几家商店都不予理睬。仅有一家回电：“此事和商家无关，要找就找厂家去。”

　　据该药业公司说，张某和其他代理律师曾多次约见厂方谈判，起初的索赔金额是600万元。厂方代理律师的意见是：“一分不赔，法庭上见，让新闻媒体给他曝光！”此后，他的赔偿方案跌至180万元。

　　而他的律师说：“谈判先后只有3次，都是厂方主动约见的，还宴请他们，律师坐在饭桌上一口未尝。实在托辞不掉，就用筷头沾了一下菜汤，在嘴上点了点，就算吃过饭了。律师说他提出的最高要价是150万元。事后，他否认曾开口向厂家要600万。

　　此间，厂方从各商店柜台上撤下了所有的“金枪鱼油丸”。

　　谈判破裂后，张某先用在一超市买的那批货为证据将该药业公司告到杨浦区法院，要求被告按发票金额19.68万元的两倍赔偿。

　　此案消息见报的第一天，笔者到药业公司采访。坐在那里前后约一个小时时间，该公司就接到20几个电话，顾客纷纷要求退货赔款。公司小姐一再苦苦解释，并信誓旦旦地保证公司产品绝对无假，公司一定能打赢这场官司，其中一消费者在电话中说他买了10瓶鱼油丸，要求退800元。小姐让他把商品送过来。他说已全部吃完了，只剩下最后半小瓶……公司营销副总监对笔者说：“此案我们的错在先，目前的处境很尴尬，不能很好地与媒体配合，不希望做详细报道。”

　　庭上唇枪舌剑

　　2001年6月19日此案第一次正式开庭，上海电视台一辆巨型实况转播车停在法院门口，3架座式摄像机架在法院大礼堂内，中央人民广播电台现场录音，法院院长坐在旁听席上，张某本人没来，来的是张的助手。

　　张某的律师说，本案是商业欺诈，而不是一般的买卖合同纠纷。商业欺诈是一种主观故意过错行为，只要生产者、经营者采取了虚假的或者其它不正当的手段欺骗或误导消费者，就构成商业欺诈。

　　该药业公司产品外包装及产品说明书中，将列入“不适宜人群”首位的少年儿童列入“适宜人群”的首位，而且加以强调：“特别适合青少年”；并且在保健功能一栏擅自增加“增强记忆”的功能。擅自删去国家卫生部对其金枪鱼油丸的卫食健字(1998)第492号《保健食品批准证书》中不适宜人群一栏，其欺骗、误导消费者的主观故意心态显而易见，决不是其所说的什么是由于“管理疏忽造成的某种程度缺陷”。

　　该药业公司的律师在答辩中说：“原告绝非是正常、善意的消费者，其提起诉讼根本不是基于高尚的维护消费者权益的动机，其目的无非是以‘依法维权’为幌子牟取巨额钱财，其所作所为形同敲诈。”

　　原告的律师说：《消法》的立法宗旨本身就是保护消费者权益。如果机械地理解“消费者”的概念，把“消费者”仅仅理解为“最终消费者”，只有是自己吃，自己用才是“消费者”，以送人为目的、以经营为目的都不是消费者，那是对“消费者”的概念的曲解。其实，“消费者”就是与经营者相对应的购买人，消费者身份的取得是由于购买行为的完成，与源于何种消费目的无关。《消法》第49条首开惩罚性赔偿之先河，就是鼓励人们与制假卖假的制造者和销售者进行斗争，此项与消费者的动机、目的无关。不能对消费者的购买动机妄加猜测，即便消费者是“以盈利为目的”的，其行为也不具有违法性，而是具有社会公益性，客观上对损害消费者合法权益的行业进行了社会监督，净化了市场经营环境，规范了市场秩序，制裁了不法商家的违规行为。因此，无论是什么人，无论其知假也好，不知假也好，凡是确认经营者构成欺诈的，就应当适用《消法》第49条，给购买人以加倍赔偿。经营者依法不应也不能因消费者事后行为目的的不同而逃避或免除加倍赔偿的法律责任。

　　原告的律师还当庭严词要求法官将此案移送“刑庭”审理，追究药业公司老板的“刑事责任”，法官当庭未做答复。

　　在庭审将要结束前，被告突然要求法庭延期审理此案，因为他们近期可能会得到卫生部批给他们的新的有效批文。原告律师坚决不答应延期审理：无论你下次能提供出什么样的新批文，还是不能改变你在本案中弄虚作假的根本性质。

　　休庭5分钟后又开庭，法官给被告一个补充新证据的机会，同意下次再一次开庭审理此案。

　　此案结局如何也许要半年、一年后才能见分晓。上海一家律师事务所的3位律师对此案的两大焦点分析后，认为被告在其铺天盖地的广告及其产品说明书中宣称“其产品上有增强记忆的功能，特别适合青少年”，显然与国家卫生部给其的批文有重大差异，该行为违反了国家关于“药品、保健食品的广告必须按照政府主管部门审核批准的内容发布，不得擅自修改或者增删说明内容”的规定，应当由有关的行政部门追究其相应的行政责任。但是，就法律角度而言。被告的宣传是否构成虚假宣传和欺诈消费者，还需要根据具体情况来分析。根据我国《反不正当竞争法》以及《消费者权益保护法》等法规的规定，所谓“虚假宣传”，是指经营者利用广告或者其它方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、有效期限、产地等作引人误解的宣传，其立足点在“假”字上。至于到底是真还是假，被告对此应当承担举证责任。如果被告能够提供足够的证据证明其产品确实具有帮助青少年增强记忆的功能，其产品的实质与其宣传是完全相符合的，这种宣传显然并不构成虚假宣传和欺诈消费者，只是属于违反一般行政法规而已。反之，则构成虚假宣传和欺诈消费者。

　　此案的另一个焦点是原告张某的身份问题。我国《消费者权益保护法》规定；“消费者为生活消费购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其它有关法律、法规保护。”由此可见，法律意义上所称的消费者应当由两大要件构成：首先要有消费行为，然后还要有消费目的，两者缺一不可。有人认为本案的原告买了2400盒胶丸，显然不是一个正常消费者的消费行为，因此采用《消法》这样对弱势群体特别保护的法律是没有依据的，也不符合立法本意，其诉请至少在现行法律规定的情况下不应获得支持。

　　眼下，也许被告正在盼望着在卫生部新的批文上能有一个新的奇迹出现。笔者将关注此案并做进一步的跟踪报道。