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金融犯罪全球化：我们该如何应对http://www.sina.com.cn 2007年09月03日 09:22 正义网－检察日报
2007年8月25日、26日，在中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“全球化背景下的金融犯罪问题”国际学术研讨会上，50余名中外专家共同深入探讨—— 西班牙、德国、英国：现代刑法必须惩治金融欺诈 经济全球化的迅速发展直接影响到各国法律的发展。来自西班牙的Dr.h.c.mult.Francisco Muoz Conde教授和意大利的Luigi Foffani教授认为，科学技术的进步和日益发展的用户至上主义创造出一些需被规范的领域，对这些新领域不应只是适用民事或行政的手段，也应包括适用刑事制裁手段。例如对于社团挪用资金、计算机诈骗、商业信贷诈骗等等，必须创制出刑事干预的手段，也就是说，现代刑法必须帮助国家实施新的政治和经济目标，以有效保护新的部门或对一些领域进行干预。刑法的新学科如环境刑法、经济刑法随之兴起，大量新的罪名也被创造出来，例如1997年中国刑法典中“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的若干新罪名。 这种“刑法的膨胀”已超出了古典刑法的传统限制。在古典刑法中，除非有很明显的危险或应被保护的合法利益受到损害时刑法才能干预，这一古典理论已被推翻。取而代之的是，刑法着力保护社会体系的功能或是子系统的功能，譬如环境(系统)或市场经济(系统)。 在这一理论背景下，两位教授对既可能是金融犯罪实施者也可能是受害者的银行或其他金融信贷机构进行了考察。他们认为比较典型的金融犯罪是以欺诈方式获得贷款，这一般不包含在传统的欺诈犯罪中，由此，许多国家在立法上都规定了具体的惩罚信用滥用的罪行。例如，1976年德国刑法典第265条b项，以及1995年的西班牙刑法典第290条都与1997年的中国刑法典第193条相似，这些刑法条款共同的目标是：通过惩处即使是未取得贷款的欺诈行为来保护金融信贷系统。当然他们也有很多不同，例如，德国和西班牙的刑法典要求欺诈行为的主体应该是商业主体或公司的董事或管理人，此外，西班牙刑法要求有欺诈行为发生即可，对有损害结果发生则加剧处罚。德国刑法则对于欺诈导致的损害结果独立进行惩罚。在英国，为了对以不同欺诈方式获得贷款的犯罪区别惩罚，于1996年对1968年和1978年反盗窃法案(这里盗窃包括诈骗，编者注)进行了修正，形成1996年反盗窃法(修正案)。英国关于诈骗的规定在某种程度上表明，即使立法机关两度相隔十年甚至更长的时间对反盗窃法进行修改，似乎刑法在规制诈骗方面仍旧缺乏一个合理和行得通的方案。 在欧盟经济刑法的协调问题上，Dr.h.c.mult.Francisco Muoz Conde教授和Luigi Foffani教授介绍，几年前，专家对一组“欧盟犯罪”案件进行分析后形成了一个关于一个经济刑法议案的提议，即尽管刑事工具有过分扩张的危险，刑法在贷款的授予者和消费者之间还应进行特别的干预。“欧盟犯罪”案件促使了欧洲经济刑法的协调，同时也为全球化背景下对金融犯罪的规制提供了范例。 荷兰及欧盟：普遍管辖应对伪造货币最为明智 来自荷兰格罗宁根大学的B.F.Keulen教授和J.Hielkema博士与J.A.Nijboer博士提出，金融犯罪从本质上来看是通过破坏金融制度或者经济制度赖以建立的基础及信用损害这些制度的完整性，在全球化背景下，内幕交易、大规模欺诈、洗钱和伪造货币等四种犯罪对金融制度的完整性危害最大。 以伪造货币罪为例，纸币和硬币的可信性对实行法定货币的国家具有重要的意义。但是伪造货币也会侵害别国公民的利益。每个接受伪造货币而提供相应钱或物品的人都会有财产损失。因此，对伪造货币的发现和惩处符合所有国家的利益。早在全球化进程开始之前，许多国家就认识到了在打击这种类型的金融犯罪上的共同利益。1929年4月20日，包括中国在内的国家如古巴、前苏联、印度、荷兰、美国签署了《防止伪造货币国际公约及其议定书》，该条约规定了很广泛的义务。其中一个就是对伪造货币犯罪实行普遍管辖原则，即公约第九条明确规定“任何在国外实施了公约第三条规定的犯罪行为的外国人，处于一个内国法律视对在国外犯罪予以追诉为普遍原则的国家领土之内时，应当按照犯罪行为在该国领域内发生时的处理方式作同样处理。” 该公约及议定书关于管辖的特别条款对荷兰刑法典中关于伪造货币犯罪条款产生巨大影响。在荷兰，管辖通常是非常严格的。比如消极属人管辖仅在非常有限的范围内被视为有行使管辖权的充分依据，但是当涉及伪造货币时，荷兰刑法典从1932年就规定它适用于所有在荷兰领土外伪造货币的人。例如，一个日本公民在美国境内伪造中国货币可以在荷兰被起诉。另外，1932年荷兰刑法典还引入公约中关于准备明知是将被用来伪造货币的设施的条款。 大体上各国的法律越相似，关于管辖的条款越宽泛，就越能更好地惩治金融犯罪。B.F.Keulen教授等认为，各国之间刑法的协调在全球化背景下与金融犯罪作斗争是有效的，但仅仅统一刑法的规定是不够的，如果一个国家不愿意或者不能把伪造者诉诸审判并有效地处理案件，就意味着在全球范围内不能有效惩治这些犯罪。 随着2002年欧元在欧洲大部分地区成为法定货币，欧盟对伪造货币采取了通过刑法和其他惩罚来加强保护的框架决议。欧盟在惩治全球化下金融犯罪方面还有两个重要发展，一是以国际交流、协助和培训为主要内容的伯里克利计划，二是欧洲警察署被指定为惩治伪造欧元的中心机构。欧洲警察署也可以协助成员国调查伪造欧元的犯罪。 由于金融欺诈行为在所有的欧洲国家都被视为是一种犯罪，欧洲法院创立了一项义务，要求成员国确保违反欧盟法律行为受到的处罚和违反国内相似的法律受到的处罚相同。为此，欧洲委员会还打算设立欧洲检察官。 B.F.Keulen教授等认为，欧盟在金融犯罪上面临的问题和世界面临的问题是相通的。在全球化的背景下，在对犯罪实施地带来金融利益的同时却可能给别国造成损失。其中，互联网和电话提供了广泛的可能性。欧盟惩治欺诈犯罪的实践表明，当犯罪实施地的国家不把这种行为视为犯罪或者不在惩治这些犯罪上投入大量精力，与这种犯罪作斗争是非常困难的。 韩国：惩治电话金融欺诈亟须国际协助 最近，在韩国，利用电话和金融机构的自动取款机进行欺诈活动屡屡发生，由于没有有效的对策，类似的犯罪形式还在不断更新。韩国警察厅给电话金融欺诈犯罪所下的定义是，给被害人打电话，编造各种名目将被害人引诱到自动取款机之后指示其操作，并将其存款转入犯罪分子的账户。事实上，电话金融欺诈从2006年下半年开始在韩国发生，在2007年的集中发生使其成为重大的社会问题。 韩南大学李振权教授认为，电话金融欺诈犯罪具有国际性，其组织分工明确、犯罪计划周密。犯罪分子进入韩国之后，他们有的负责利用伪造的护照开设账户，有的提取转入账户的现金，有的负责通过洗钱将这笔赃款汇往国外。因此即使是同一组织成员也会互不认识，破获整个犯罪组织的过程变得阻碍重重。 李振权教授认为，电话金融欺诈犯罪不仅仅在韩国发生，而且在中国大陆、台湾地区以及日本也有发生，因此，亚洲各国和地区相互间的情报交流和以寻找犯罪根本原因为目的的相互协助就显得尤为重要。韩国惩治金融欺诈犯罪相关法律的执行也需要调查机关积极协助，这就需要韩国警察机关与中国公安机关的积极合作。另外，两国的金融机构之间也需要为防止非法犯罪所得的转移进行业务协助。为了预防激增的电话金融欺诈犯罪，韩国与中国调查机关之间的情报交流与调查协助成为当务之急。当前，韩国与中国已经建立了经济上的密切联系，无论是犯罪的发生，还是破获犯罪方面，两国已经进入了密切关系的阶段，所以对此采取具体措施十分紧迫。 日本：以行政处分为核心制裁金融法人 日本金融犯罪的刑事法规体系分为三大部分：一是传统的财产犯罪，这类传统的金融犯罪主体仅包括金融机构的自然人，如主管人员以及工作人员。二是公司法涉及的刑事规范，如股份制银行主管人员、工作人员实施的犯罪。公司法没有既处罚自然人又处罚法人的两罚制规定。三是与金融业务相关联法上的刑事规范，如《银行法》、《互助银行法》、《贷款融资经营法》中规定的经济行政犯罪，大体可分为违反开业规范的犯罪、违反行为规范的犯罪、违反行政处分的犯罪三类。对于违反上述行政规范的行为可以被作为犯罪处理对法人科处刑罚。换言之，日本刑法典和公司法所规定的犯罪原则上没有对法人的处罚规定，只有违反了金融业务行业法规，才将自然人与法人共同处罚。 但是，最近全球化背景下日本法律中有了一个例外，即根据经济合作发展组织的方针，如果在外国从事经营活动时，对外国政府的职员进行贿赂，为防止不当竞争，引入了处罚企业法人的刑事法规定。
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