俞飞

　　美国日前高调宣布起诉五名中国军官，“网络商业窃密”喊得震天响，联邦调查局还发出附带照片的“通缉令”。

　　“带头执法”的美国司法部煞有介事地称，这是首次就商业间谍罪起诉外国公务人员。《华尔街日报》强调此举不啻“对中国的公开点名和羞辱”。

　　“贼喊捉贼，倒打一耙。”我国防部和外交部痛斥美国政府恶意捏造事实，要求美方纠正错误，撤销起诉。中美网络战一触即发。

　　这不是美国第一次指责中国“窃取商业机密”。但事实上，去年的斯诺登事件说明，美国正在大肆侵犯中国的秘密内容。微软[微博]、思科、高通[微博]等公司占据中国市场大量份额，他们的一些产品都被安装了“后门”，美国情报部门可以实时收集信息。

　　外行看热闹，内行看门道。此次美方祭出1996年《经济间谍法》，剑指中国，究竟意欲何为？致力于产业升级的中国企业家，切勿以为与己无干。《经济间谍法》，这柄锋利无比的“达摩克利斯之剑”，正悄悄从大洋彼岸袭来……

　　严厉的反“经济间谍”法

　　全球经济竞争日趋白热化，经济间谍活动越来越频繁，一场“没有硝烟的战争”全面开打。美国企业纷纷抱怨，内部商业秘密不断遭人窃取，矛头直指外国对手，甚至暗示有外国政府在背后支持。

　　美国学者统计，世界500强企业中有90%设立了竞争情报部，监视竞争对手的动向和竞争环境的变化，并及时向管理层提供预警。

　　三井商社将“信息就是企业的生命线”奉为座右铭，管理层每天通过全球各地200多处分支的卫星网络分享8万条信息，其中相当一部分是收集到的情报。日立公司员工，曾因非法购买IBM[微博]重要技术信息遭到FBI诱捕。

　　有鉴于此，美国司法部特别强调：“国家安全”与“经济安全”已画上等号，必须全力保障本国企业的科研与经济秘密，进而确保美国国家安全。国会两院高票通过《经济间谍法》(The Economic Espionage Act of 1996, 简称EEA)，1996年10月11日，克林顿总统正式签署新法。

　　联邦制的美国，法律可分为“联邦法”和“州法”。知识产权类法律，包括专利法、商标法与版权法，一般均为联邦立法；相关诉讼，在联邦法院进行，各州法院无审判权。至于商业秘密受侵害，历史上由各州法院，以普通法中禁止不正当竞争原则、契约不履行和侵权行为民事责任加以救济，联邦政府爱莫能助。

　　EEA最大特点是大幅提升商业秘密保护力度，将其“联邦化”和“刑法化”。由州法提升至联邦法，同时以刑罚作为遏止侵害商业秘密之利器。法律规定极其严苛：意图也构成犯罪。窃取商业秘密未成功，也难逃法律追究。

　　EEA制裁两种犯罪：一是外国政府、机构、企业刺探美国商业秘密的经济间谍罪；二是普通企业因竞争犯下的窃取商业秘密罪。前者处以15年以下有期徒刑，50万美元以下的罚金；若系法人，处以1000万美元以下罚金。后者处以10年以下有期徒刑，25万美元以下罚金；若系法人，处以500万美元以下的罚金。此外，受害人还可寻求民事赔偿。

　　EEA大起底

　　新法保护对象包罗万象。商业秘密囊括各种财务、商业、科学、技术、经济或工程信息，还有各种规划、计划、汇编、程序元件、公司设计、原型元件、方法、技术、工艺、操作步骤、程序或规范。不论有形或无形，也不论其收集存贮和编辑的方法是文字、图表、照片、电子或实物形式，只要信息所有人已采取合理措施保护此信息的秘密性，或该信息具有现实或潜在的独立经济价值，尚未被一般公众所知悉或公众尚不能利用合法方式进行确认、取得的，这样的信息即构成商业秘密。从这个定义来看，实际上很难找到不是商业秘密的例子。

　　EEA法网严密，打击对象涵盖预备犯与共谋犯。美国企业在商业秘密被侵害前，即可采取法律行动，有效防止商业秘密外泄。关于窃取商业秘密罪，外国人、企业于美国境内设立子公司或投资美国公司，外国人、企业在美国境内活动，均会受到EEA约束，范围不可谓不广。

　　新法域外效力，更是让外国企业家芒刺在背。就算他一辈子都未曾赴美，也有可能按照EEA受到刑事起诉，而且是秘密起诉。例如，美国境内某人以电话或电子邮件，将商业秘密传送境外，收到商业秘密的外国企业家就有可能遭到美国政府起诉。日后到美国境内旅游，铁定被捕。此例一开，美国政府直接介入普通商业秘密纠纷，成为常态。

　　EEA特意规定“警察圈套合法辩护”条款，激励本国企业积极协助执法。联邦调查局进行涉外诱捕行动时，撒下天罗地网，专等鱼儿上钩。美国企业压根不必提供真正的商业秘密，无损自身利益，又能打击海外竞争对手。

　　值得指出的是，一般知识产权如专利、商标与版权的侵害案件，权利人自行起诉，取证极为艰难。苹果与三星[微博]专利大战，鏖战经年不休，可作证明。唯独《经济间谍法》规定特殊，美国企业家一旦怀疑他人侵害其商业秘密，有权向联邦调查局举报，动用国家资源——强有力的刑事调查手段、羁押措施和刑事惩罚，全球追缉。

　　通过联邦政府公权力，美国企业可以快速且有效地保护其商业秘密。以保护新型知识产权为名，建立起一套有利于美国的全球产业游戏规则，这才是EEA的真实动机。

　　有了EEA，美国企业与外国公司进行技术授权或技术合作时，不必担心技术秘密外泄。外国企业也无法心存侥幸。

　　EEA对中国的启示

　　“在企业生活中的每一天，重要信息都有可能被精明的对手获取。在接待潜在竞争对手时要格外小心，甚至有人会在鞋底贴上不干胶，粘取地板上的碎屑进行分析。专业展会是经济间谍最喜爱的场所，有人会扮成参观者来回拍照，还有人扮成求职者轻松获得重要信息。电话、照片等都可能泄露重要信息。”这是法国新工业网站对经济间谍的精彩描述。

　　近年来，美国媒体密集报道中国商业间谍窃取美国商业机密案，真假难辨。美国法院审理的第一起经济间谍案件，被告波音公司[微博]工程师钟东蕃，涉嫌盗窃30多万页太空技术秘密给中国企业，判处15年徒刑。还有中国两家企业曾被控侵犯硅谷公司技术秘密，涉嫌盗窃计算机芯片设计、油气资源勘探软件。清理美国高技术企业垃圾的中国人甚至也被FBI逮捕，理由是涉嫌通过垃圾分析，盗窃太空船电子控制系统的技术秘密云云。

　　中国企业成了美国商业秘密诉讼打击的重点对象。资料显示，目前，美国针对中国企业的窃取商业秘密和经济间谍案件年均增加约10%，远远超过专利案件的增长速度。华锐风电、华为、攀钢等相继惹上官司。美国舆论大肆渲染，企业行为无限上纲至国家行为。各国企业都不能排除商业窃密或遭商业窃密的可能，了解他国法律至关紧要。企业家想要避免被动卷入商业秘密丑闻，务必提高风险意识，摈除不劳而获的投机心理，建立合理的风险防控体系，保护自身商业机密，注意签署保密协议，防范员工为业绩铤而走险，导致公司整体面临法律风险。

　　澳大利亚矿山企业力拓公司上海办事处胡士泰等4人侵犯中国商业秘密的事情才过去不久，教训深刻。借鉴美国立法经验，打造中国版《经济间谍法》刻不容缓。

　　作者为中国政法大学比较法学院教师