国务院发展研究中心对外经济研究部

　　背景

　　为了深入了解制假售假活动对我国国民经济造成的影响，提出有效打击制假售假的对策建议，近日，国务院发展研究中心对外经济研究部在有关部门配合下进行了一项调研，本文摘自该调研报告。

　　本次调查发出问卷420份，回收有效问卷152份，回收率36.19%，其中对商品被假冒情况进行认真填写的企业有146家，占回收问卷的96.05%。146家企业包括国有83家、集体16家、三资31家、私营13家、股份制3家。按照行业分类，146家企业的分布是：食品加工业43家，服装、纺织和鞋帽16家，日用消费品制造业17家，农资行业6家，交通运输设备业8家，普通机械制造业15家，电器、电子业24家，及其他行业17家。

　　调查是在北京、上海、杭州、温州、苍南、广州、深圳、郑州、石家庄、保定和徐水等11个市、县进行的，参加座谈的有关执法部门主要是这些省、市、县的工商局和质量技术监督局。参加座谈的企业一共40家，其中北京7家、上海5家、杭州11家、温州6家、广州2家、石家庄6家、保定3家。这些企业基本上与问卷调查所涵盖的企业所有制类型和行业分布相吻合。

　　制假售假的总体现状

　　根据回收样本占总样本的比率和反馈的信息看，420家企业中至少有34.76%的企业被假冒产侵权。在各地与执法部门和企业座谈得到的信息是，制假售假在各地仍是普遍存在的现象。

　　据146家企业自身估计，1998年被假冒的商品销售额是111.22亿元人民币，相当于企业当年市场销售总额1600.21亿元的6.95%，某些被假冒严重的企业，假冒商品占其市场份额超过了100%，最高达到568.84%。大多数被侵权的企业都采取了打假行动，但效果不明显，企业1998年查获的假冒商品总值是5.77亿人民币，占未查获假冒商品总值的比重是5.19%。根据企业估计的假冒商品的销售量和真品销售总量的比重，1998年我国国内的商品销售总额64148.86亿元，剔除矿产品、能源加工等初级产品的销售收入9125.27亿元，并按34.76%的被假冒企业比重进行调整，1998年我国市场上充斥的假冒商品约有1329.27亿元人民币。

　　过去3年制假售假的情况有所恶化，在与各地执法部门座谈时了解到，部分机构认为由于加大了打击力度，本地区的制假售假的势头得到了遏制，其中农资行业的打假力度最大，效果也较为明显。一些执法部门认为，从打假案值仍在上升的情况分析，还不能得出制假售假行为得到遏制的结论。

　　制假售假的特点

　　自然人与法人制假售假并重，据调查，可以归纳出制假售假主体的一般规律，即需要大批量生产和销售、技术含量高的产品以法人制假售假为主，小批量生产、技术含量低的产品以自然人制假售假为主。

　　假冒形式以冒充为主，本次调查主要针对商标侵权行为，在问卷中列出了产品被假冒的3种形式：对商品作虚假表示、模仿和冒充。调查问卷的结果显示，冒充是最普遍，也是最主要的形式，其次是模仿，最后是对商品作虚假表示(见表3)。一般说来，在商业活动中，冒充是最直接、最原始的假冒形式，其侵权程度最高，对企业的危害最大。

　　售假渠道多样化，表4数据显示，正常批发零售是最广泛和最主要的渠道，随后是集贸市场和直销方式。但是根据不同商品的特点，又有所区别即多数服装、纺织、鞋帽和日用消费品的生产企业认为，集贸市场是假冒商品最主要销售渠道，而6家被调查的农资生产企业中有5家认为直销是最重要的销售渠道，而制假者正是利用农民识别能力有限的弱点来推销其产品。

　　此外，值得注意的是企业和有关行政执法部门还反映了售假的几个新特点：

　　一是制假者与售假者勾结越来越紧密，制假者不但送货上门，而且采用先供货后收款的赊销方式，或保证补偿售假者因售假行为被处罚的损失，使得售假者无成本或低成本地出售假冒商品。

　　二是售假者将假冒商品与真品掺和起来出售，即将一件独立包装的商品中的部分真品抽出，换入假冒商品，达到以假充真的目的。

　　三是在集贸市场销售假冒商品往往采取场内议价，场外提货方式，在一些重要的假冒商品集散地，集贸市场周围都有储存假冒商品的秘密仓库。最后是随着互联网的迅速发展，假冒商品已开始在网上销售。

　　四是个别地区制假严重，售假以大中城市为主。从表5的数据中显示，139家企业中的80家认为，大中城市是假冒商品的最主要售假地区；132家企业认为小城镇或农村是假冒商品的销售地，其中有63家企业认为是最主要的售假地区；48家企业认为国外是假冒商品的销售地，其中4家企业认为是最主要的售假地区，因此可以认为假冒商品销售范围以大中城市为主。

　　制假售假

　　对国民经济的影响

　　据统计，我国1998年剔除烟草行业后，工业产品的国内销售总额是52464.9亿元人民币，同期剔除草行业后工商税收、企业所得税是7592亿元，由此可以计算出税收与国内销售额之间的比例关系是14.47%，根据此次调查估计的我国市场上的假冒商品总量，可以初步估算出1998年假冒商品对国家税收所造成的损失约为187.7亿元。

　　如果包括假烟对国家税收造成的损失(58亿元)，当年假冒商品对我国造成的税收损失高达245.7亿元人民币，占国家工商税收和企业所得税的比重是3.24%，由于我们在估计假冒商品货值时仅包括商标标识侵权的工业品，因此对国家税收损失的估计还不是实际发生的全部损失。

　　制假售假从两方面破坏了正常的市场秩序：一是制假售假者与合法经营者之间存在价格上的不公平争。由于假冒商品盗用他人品牌，无需进行广告等促销活动，大大降低了假冒商品的成本，而且假冒商品往往是地下活动，逃避了税收，使得假冒商品在价格上更具优势。二是假冒商品泛滥严重损害了被侵权厂家的信誉，引起消费者的心理恐慌，严重影响被侵权企业产品的销售。

　　假冒商品的存在，极易破坏投资环境。当前，国内需求不足，经济增长放慢的一个主要原因是投资下降，而一旦发生外国大公司因被侵权而撤资的事件，将对我国的投资环境造成极其恶劣的影响。另外，我国吸引外资的主要目的在于引进先进技术，如果听任假冒商品泛滥，外国投资者将不会向我国转移新技术和新产品。本地企业也不敢在新技术开发和品牌创立方面投资，其对国民经济长远发展的危害更大。

　　据统计，1999年1-8月全国海关查获的出口侵权货物400多批，价值人民币9400万元。长此下去，直接制约和影响着我国产品的出口。

　　对企业和消费者的损害

　　146家被调查企业估计，假冒商品额占企业销售额的平均比重是6.95%，但各个企业的情况差别大，23家企业估计假冒产品的销售额占其真品销售额的50%以上，其中的11家企业估计超过了100%，最严重的是湛江佳能[微博]复印材料有限公司，假冒商品为其销售额的568倍。

　　146家企业中有46家企业每年用于打假的费用超过了100万元人民币，由于执法方面的问题，这些费用的支出往往又无法改变现状，索赔款也远不足以弥补打假费用，从而增加了企业的成本。

　　此次调查的146家企业因假冒商品造成的平均利润损失是1089.89万元，其中有33家企业的利润损失在1000万元以上，最高的是NIKE公司，毛利润损失高达2.1亿元，其结果直接危及了企业生存。

　　本次调查的146家企业1998年仅广告费用总额达31.25亿元人民币，平均每家广告成本2140.45万元，这还不包括其他的营销费用。假冒商品不仅抢走了各种营销行为本应给企业带来的收益，而且质量低劣的假冒商品损害了企业品牌和商誉，给企业的无形资产带来的巨大损失更是难以计量的。

　　与工业生产相比，农业生产周期长，假化肥、假农药、假种子往往会使农民一年的辛勤劳动化为有。至今农资市场上仍有假冒商品存在，在回收的6家农资生产企业调查问卷中，有5家认为过去3年里制假售假情况在恶化。尽管几乎所有地区的政府和执法部门都认识到假农资对农业的危害，并加大了对农资假冒产品的打击力度，但坑农、害农的现象仍时有发生。

　　食品、服装、鞋帽、日用消费品中大量假冒商品的存在，使消费者的合法权益遭到侵害。而且，由于食品、饮料、洗涤、化妆品、药品直接关系到人身健康，使用假冒商品后导致人身伤害，甚至引起死亡。每年媒体对消费者因使用假冒商品造成人身伤害的案件也时有报道。

　　制假售假的根源

　　据烟草行业有关人士估算，制作一条假红塔山卷烟的成本约6元-8元，当地批发价为40元-50元，制假者每箱能获利2500元左右，利润率高达300-400倍。假冒商品成本低的原因有四个：(1)以冒充、仿造为主，不需要研究和开发投入。(2)制假者所使用的原材料低劣、设备简陋，因而制造成本低。(3)无须支付广告等促销费用。(4)多数假冒商品逃避正常税收，税负为零或很低。

　　由于执法不严、处罚过轻使得制假售假者的风险成本很低，在抓获的假冒分子中，被判刑的平均比例只有2.44%，而日用消费品生产行业，只有0.20%的假冒分子被判刑。

　　罚款与案值之间的比例也很低，平均只有4.85%，最高的是交通运输设备制造业，比重是11.19%，即使这个比重也无法达到通过处罚来制止制假售假的目的，更谈不上让制假售假者倾家荡产了。而被侵权的企业获得的赔偿却得少可怜，1998年被调查企业因假冒侵权所获得的赔偿只有823.5万元。

　　法制观念淡薄，制假售假者本身缺乏法制观念。除个别制假售假者，多数从事该活动的自然人和法人都是知法犯法，知法犯法的根源仍然是处罚过轻。

　　制假售假为何屡禁不止

　　调查中，多数行政执法部门和企业反映，进入90年代以后我国制假售假活动发生了一些新的变化，主要表现为组织性、隐蔽性、对抗性和手段智能化，增加了打假工作的难度。

　　目前制假售假逐步形成了专业化分工及“一条龙”服务，在假冒商品生产流通过程中，只要货品和商标识尚未合一，就很难界定为假冒商品。制假售假过程中分工的细化给执法部门取证带来很大的困难。

　　随着打击力度的逐渐增加，制假活动开始由公开转为地下。制假售假者将商标标识与产品各部件分开存放，根据购买者的具体要求，临时装贴标识，许多案件都因为只查到没有商标标识的产品(俗称白牌儿)而无法立案。售假者在柜台上将真货和假冒商品掺杂摆放，或只摆放真货，假冒商品则在私下交易、场外提货使执法者查找困难。

　　执法人员在打假过程中，经常遇到暴力抗拒，从而增加了打假的难度。此外，一些行政执法部门反映，许多涉案数额较大的案件，由于缺乏运输和仓储的能力，只能对假冒商品就地封存，犯罪分子经常擅自起封，偷走部分或全部被查封的假冒商品，以逃避判罚。

　　制假者不惜高投入，用初期制假售假“积累”起来的不义之财购置现代化的生产设备，用先进的手来进行“仿真”生产，商品包装、商标标识和防伪标志的制造技术达到了以假乱真的程度，即使是企业的专业打假人员也难以辨别真伪。

　　法律赋予行政执法部门的手段有限。如《行政处罚法》仅仅规定了对查获的假冒商品实行先行登记保存措施，但对封存、扣留等行之有效的行政强制措施均未规定。如果当事人对行政执法机关已采取先行登记保存措施的财产转移、隐匿、调换、销毁，证据就会消失，案件难以查处，无法给违法分子以根本性的打击。

　　调查中，几乎所有行政执法部门都表示愿意使用《投机倒把行政处罚条例》办案，原因在于该《条例》赋予了行政执法部门可以使用诸如上路查封违法产品更多的执法手段。但是该《条例》是1987年制订的，1997年修订《刑法》时，已经取消了投机倒把罪，代之以“破坏社会主义市场经济秩序罪”，这一法规已不能适应经济和法制环境的发展变化。

　　另外，《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《投机倒把行政处罚暂行条例》等都分别对制假售假进行了界定，并规定了处罚办法，但难免出现一个案件可以使用多种法律法规解释的现象，甚至出现犯罪分子为了减轻处罚，主动请求引用某一法规，而拒绝引用其他法规的现象。由于各行政法规之间存在交叉，致使执法部门难以操作。

　　在实际办案中，执法部门通常依据查到的违法产品折算的总价值进行处罚。但是在折算货值时，也有折算方法不统一的问题，有的部门按照当事人的报价折算，有的部门按照同类商品的市场价格进行折算，但现场查获的案值只是制假售假总量的一小部分，由于没有向前追索或加罚的规定，即使按市价进行折算，处罚也过轻，根本达不到震慑的目的。

　　《反不正当竞争法》规定的罚款幅度分别为一万元以上十万元或二十万元以下，罚款数由一万元到二十万元。法律规范中没有规定相应的处罚标准，主要由执法人员决定处罚的轻重。企业反映制假售假者一次制假售假所得抵得上多次被抓所受的惩罚。

　　在执法过程中，制假设备只有是专用设备时，才能将其销毁，但大多数行政执法部门反映，很多设备很难认定是专用设备，只能通过拍卖或其他方法进行处理。而企业反映，这些设备许多又重新用于制假活动，甚至是回到原主人手中，变相地降低了制假者的成本。企业希望法律能够明确规定销毁制假设备，无论该设备是否是专用设备。

　　《刑法》第一百四十条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处两年以下有期徒刑或者拘役”，除上面提到的取证方面的困难外，多数企业和执法部门反映5万元的门槛过高，现在制假者一般以销定产，每次在现场抓到的假冒商品数值有限，很少能达到5万元的要求，但长年制假累计的金额绝不止5万元。

　　地方保护主义严重

　　据执法部门和企业反映，地方保护主义更多的表现在县级以下基层政府的少数领导干部身上。为了能在任期内有所建树，有的地方领导认为打击制假售假会影响当地经济的发展，甚至把制假售假作为发展本地经济的经验推广，使得一些制假企业在当地领导的保护伞下明着做违法的事。

　　另外，少数地方执法部门从本地局部利益出发，查处市场违法行为时“内外有别”，在外地立案涉及到本地企业的违法案件，人为设置障碍，使跨省、市和地区的案件难以查处。

　　据企业反映，一些个别基层领导、执法人员及其亲属在制假企业里有股份，所以制假者更加猖狂，政府中的腐败分子成为制假售假者的保护伞。

　　许多被查获的制假售假案件已达到刑事立案的标准，但其中的大多数案件都是以罚代刑。一是行政执法部门出于自身的利益考虑，不愿将案件移交给公安部门。二是向公安部门移交案件需要备齐所有的证据，但由于行政执法部门手段的限制，无法作到完全取证，只好以罚代刑。三是说情等腐败现象导致以罚代刑。这就造成对违法者的威慑不够，而且更加变本加厉的制假售假。

　　由于受经费限制，执法机构的交通工具、通讯器材等装备，与制假分子相比，相差很远，无法对付查处目前集团性、隐蔽性的制假售假活动。

　　企业和行政执法部门的打假人员在查处窝点时，人身安全常常受到违法分子的威胁，每年打假人员都有伤亡情况。此外，执法人员还经常受到不明真相的群众围攻。

　　加大打击制假售假

　　力度的对策

　　(一)打击制假售假能否取得决定性成效，关键在于各级政府能否统一思想，痛下决心，采取坚决果断的措施。从1999年下半年全国打私取得明显成效的经验看，尽管打假面临的问题十分复杂，难以一蹴而就，但只要态度鲜明，手段得力，完全有可能扭转目前制假售假屡禁不止的局面。

　　(二)加大打击力度，彻底解决以罚代刑和处罚过轻的问题。

　　一是要大幅度提高行政处罚力度。首先，要明确行政判罚依据。除了将现场抓获的假冒商品按照市场价格进行折算外，还要按照犯罪嫌疑人从事制假售假的时间，对假冒商品货值进行追索，时间不能确定的，可以规定一个最低的追索期限。

　　其次，大幅度提高判罚比例，按照假冒商品偷逃比例，确定判罚倍数。根据146家企业估算的假冒商品偷逃比率，对制假售假者课以案值15-20倍的罚款是比较合理的，此外要将制假售假者犯案次数考虑在内，对多次违法制假售假者，要相应地提高判罚比例。

　　三要降低刑事定罪的门槛。可通过最高人民法院司法解释，将原有的“销售金额5万元以上”改为“按市场价格折算的被抓获假冒商品价值在5万元以上，且有出售意图者”，以此作为刑事处罚的标准。也可考虑彻底改变原来的立案依据，参考国外的做法，以犯罪意图来确定是否属于刑事犯罪。

　　(三)从修改、统一法规入手，逐步完善打假立法。一方面，各省、市可以先行一步，根据本地区制假售假的情况，制定出地方打假法规。另一方面，利用行政法规出台快、解释方便的特点，及时对现有行政法规进行修改，增强打假力度。

　　制假售假是商业领域的刑事犯罪或民事纠纷，属于《刑法》和《民法》的管辖和调节范畴。长期以来，我国主要依靠行政执法来规范市场上的一些商业活动，使得政府许多行政部门都身兼执法职能，势必带来职能交叉、重叠，执法成本高，效率低，甚至可能滋生滥用职权和腐败现象。因此从长远考虑，还需要在法律体系建设方面下功夫，建立一个抑制制假售假活动的、完善的法律框架。

　　(四)加强执法队伍建设，充实打假执法力量。短期内，可以考虑适当增加行政执法部门的执法手段。由各级政府牵头，建立一个专门的机构，赋予其组织和协调的职能，将公安、工商、技术监督等部门的打假队伍集中起来，形成合力，协同作战。

　　从长期考虑，应成立一个专司打击走私、制假售假、抗税等经济犯罪的警察队伍，在调查中，许多部门都提出了这一建议。