是否不正当竞争行为业界众说不一

　　水市场平地起波澜。今年4月下旬，农夫山泉突然宣布，纯净水于人体健康无益，他们公司从此不再生产纯净水而只做天然水。与此同时，农夫山泉在中央电视台播出一则广告，以水仙花生长比较实验引导诉求对象饮用天然水；6月初开始，又发起“争当小小科学家”活动，倡议小学生进行天然水、纯净水的生物比较实验，弄明白究竟什么水好。农夫山泉的这一系列举措必然惹恼纯净水厂家，引发纯净水厂家在法律领域的举动。

　　6月14日，娃哈哈集团有限公司以“不正当竞争”为由，将生产农夫山泉的浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司告上了杭州市上城区人民法院。

　　6月19日，由69家纯净水生产企业推举的由娃哈哈、乐百氏、等六家公司组成的申诉代表团在京碰头，向国家工商局、国家质量技术监督局、教育部、卫生部和中国科协等5个部门分别提交对农夫山泉的申诉，要求从不同方面对农夫山泉进行制裁。

　　纯净水厂家作出上述反应的理由是，农夫山泉的行为是不正当竞争行为，重要依据即是《反不正当竞争法》。农夫山泉的行为是不是不正当竞争行为？是否违反了《反不正当竞争法》的规定？娃哈哈的老总宗庆后说：“我认为，农夫山泉的行为完全是一种不正当竞争行为，而且是很过分的不正当竞争行为。”而在农夫山泉看来他们“自始至终不涉及品牌、商品及其服务”，所以不属于不正当竞争行为。与此同时，法律界对此也众说不一。

　　深圳市邦克律师事务所的主任律师、合伙人徐燕松认为，“农夫山泉”事件在一定程度上侵犯了《反不正当竞争法》第十四条的规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”“农夫山泉”单方面召开记者招待会并发布纯净水有害健康的新闻，无疑侵害了其它同类生产纯净水的企业的权益。对于纯净水有害健康的问题并没有得到有关主管部门的确认，相反，国家有关部门对饮用水应有一定的卫生检测标准及生产规定，在满足这些标准的前提下，应该说这些产品对人体健康的影响是可以接受的。如果没有国家权威部门的科学鉴定足以证明此类饮用水对人体的某种危害因素超过国家有关规定指标，即发布这种对消费者会产生一定负面影响的论断，势必会遭到同行业生产商的不满和攻击。可以想象如果一些商家为达到某种目的，效仿此种做法，很容易引起更多的社会不安定因素。这是一种不可取的方法。

　　徐律师的观点代表了很大一部分人的看法，然而，另一部分法律界人士则认为，纯净水厂家很难藉此将农夫山泉告上法庭。因为尽管我国《反不正当竞争法》第十四条规定，＂经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。＂但由于农夫山泉不论是在记者发布会，还是在广告中，农夫山泉都做的十分巧妙，并没有涉及具体的厂商及厂家产品，因此，也有人相信，即令众纯净水厂家将农夫山泉推上法庭，也很难打赢这场官司。

　　自然，有争议才成其为官司。在执法机关尚无定论之前，争论固然有助于我们了解农夫山泉事件的本质，但更有意义的是，透过这个点，我们的视线会辐射到其它的不正当竞争行为，寻求防范的策略，找出应对的办法。

　　不正当竞争行为的防范

　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，经营者侵害其它经营者(或称竞争对手)的不正当竞争行为大致有以下六大类：一是假冒行为(《反不正当竞争法》第五条)；二是采用帐外回扣的方法销售或购买商品的行为(《反不正当竞争法》第八条)；三是侵犯商业秘密的行为(《反不正当竞争法》第十条)；四是不正当价格竞争行为(《反不正当竞争法》第十一条)；五是捏造、散布虚假事实损害竞争对手的商业信誉、商品声誉(《反不正当竞争法》第十五条)。

　　凡事预则立。尽管一旦其它经营者的不正当竞争行为侵害到自己的利益，企业完全可以依照《反不正当竞争法》和其它相关法律予以救济，但是无论从成本还是从效益上来说，都不及预先防范来得划算。更何况，有些因不正当竞争行为所带来的损害完全是可以避免的。为此，记者就上述几类不正当竞争行为的防范问题，专访了徐燕松律师。

　　记者：尽管假冒行为的非法性早已成为全社会的共识，但是假冒行为在实践中仍非常普遍，特别是假冒商标的行为，年年打假，假冒商品还是层出不穷。徐律师，对于商标所有人你有什么建议？

　　徐律师：首先，企业应将商标依法予以注册成为受国家法律保护的注册商标。企业应加强这方面的意识，注重商标的保护，尤其当商标成为著名商标时，若不依法予以注册，则可能被别的企业恶意抢注，而使企业遭受损失；尤其在国外，我国一些著名的商标或服务标志被国外某些企业或个人恶意抢注，那么，这些被抢注的著名品牌一旦在这些国家登陆，即可能被这些国家的商标拥有者控告侵权。

　　记者：给予回扣能吸引客户，扩大销售额，它也是企业开展竞争的有效手段，所以这种做法已非常普遍，对于某一经营者来说，如果别人都采取回扣的方式，而你不采用，显然于自己的竞争地位不利，那么，如果也采用给予回扣的方式，又如何避开不正当竞争这张牌？　　徐律师：经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，也可以给中间人佣金，但必须如实入帐，不得帐外给予，否则，构成不正当竞争；接受折扣，佣金的经营者也必须如实入帐，否则，构成受贿行为。

　　记者：企业的技术秘密和经营秘密是许多企业赖以生存的根本，然而，近年来，因侵犯商业秘密所引发的案件屡见不鲜，事实上，对商业秘密的保护，更重要的还在事前的防范。

　　徐律师：为防止企业商业秘密被侵犯，企业可采取以下几个防范措施：

　　1、制定技术信息的保密制度。这也是构成商业秘密的形式要件。

　　2、产品出售时要注意不要向公众明示属于商业秘密的技术信息。

　　3、依法与参与某项科技成果研制的科技人员、行政管理人员，以及因业务上可能知悉技术秘密的人员或业务相关人员，签订保密协议。

　　4、对于企业技术权益和经济利益有重要影响的有关科技人员和其他相关人员，企业可以与之在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，约定竞业限制条款，即约定有关人员在离开单位与一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。

　　5、企业应与有长期、稳定的业务关系的客户签订保密协议。

　　记者：招标是商务活动中通用的交易方式，企业通过招标比较，能处于相对优越的地位，实现利益的最大化，但在招标活动中也常会发生投标者串通投标、抬高标价或压低标价的行为，这必然会损害招标者的利益。作为招标人，应如何来防范投标者的这些行为？

　　徐律师：(1)要依法考察投标人的主体资格，应选择有实力、有信誉的单位参与投标。(2)招标人应按市场价格或按国家颁布的指导价格合理编制标底，通过标底控制中标合同价格，从而达到保护招标人的利益的目的。(3)为防止投标人“联标”，招标人应选择一定的数量的投标人参加投标，使投标人难以形成“联标”。根据法律有关规定，采取邀请招标方式的，应当至少三个以上投标人参加投标。

　　不正当竞争行为的法律救济

　　经营者形成不正当竞争，损害到其它经营者的利益，受损害经营者如何保护自身呢？徐律师毫不迟疑地说，最好的办法就是拿起法律武器保护自身的权益不受侵犯。对于不正当竞争行为的救济，徐律师也提出了以下两点非常有参考价值的建议：

　　(1)运用好与《反不正当竞争法》相配套的法律来对付不正当竞争行为。在我国，针对不正当竞争行为，能与《反不正当竞争法》相配套使用的有许多法律规范，如《价格法》防止价格垄断，与《价格法》相配套的有《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》及《价格违法行为行政处罚规定》等行政法规，防止低价倾销的不正当竞争行为。《招投标法》，对招投标行为作了详细的法律规定，反对“联标”，虚假投标，低于成本竞标等不正当竞争行为，使不正当竞争法中的违法投标有了更具体的法律依据。《广告法》防止虚假广告等行为。另外，国家科委发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密的保护也有了更明确的规定。

　　有关的司法、执法机关一旦根据上述法律规范认定企业构成不正当竞争行为，可责令停止违法行为；没收违法所得；处以罚款；情节严重的，依法追究刑事责任，情节特别严重的，最高刑期可判入狱七年，并处罚金。

　　(2)收集证据至关重要。反不正当竞争的诉讼行为，证据至关重要，当事人要做好证据收集工作，技术难度大的如商业秘密的认定等案件，应由技术人员与律师联合收集固定证据，对侵权事实做到把握十足，同时，在技术方案的公开程度上，合理利用诉讼技巧，做到既能击败对方，又能有效地保护秘密核心，必然会达到诉讼目的。

　　“农夫山泉”所引发的这场水战究竟谁是赢家尚无定论，然而精明的商家很容易透过撩起的水雾，看到不正当竞争行为本身，有哪些类型的不正当竞争行为？如何防范？怎样应对？———商家所关心的正是本报所关注的。本报记者谢雅萍

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