里程碑式的判例：Facebook反垄断案的裁决，及其对国内的影响
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文/怪盗团团长裴培
来源：互联网怪盗团（ID：TMTphantom）
2021年6月28日，美国哥伦比亚特区（D.C.）联邦法院对美国贸易委员会（FTC）以及46个州联合提出的对Facebook的反垄断诉讼做出了裁决：
46个州（除了阿拉巴马、佐治亚、南卡罗来纳、南达科他，其他所有州均参与了）的诉讼被全案驳回。
FTC的起诉状被驳回，但是全案仍可继续审理。FTC有30天的时间整理材料，提出新的起诉状。
简而言之，这是Facebook的重大胜利，但是也不能高兴得太早，因为FTC在30天之内仍可卷土重来。我认为这是一个里程碑式的判决：法官指出，这是自从二十多年前的美国诉微软案以来，美国联邦法院审理的又一起重要的反垄断诉讼。在欧美各界纷纷呼吁限制乃至拆分科技巨头的情况下，这个判决具备很高的指导意义。相信硅谷各大公司的法务人员已经把判决读过好几遍了。
对于国内正在进行的平台经济反垄断调查来说，FTC诉Facebook一案的判决也必将是一个重要参考。对于全世界各国来说，互联网平台经济都是一个新鲜事物，究竟什么算垄断、如何限制垄断，大家心里都没有很清晰的答案。现在，美国联邦法官对Facebook涉嫌垄断的问题写出了洋洋洒洒的53页判决，其中蕴含了很多放之四海而皆准的真知灼见。我相信，这份判决在国内肯定也会得到重视和参考。
虽然长达53页、充满复杂的法律术语，但是这份判决仍可称得上“文采飞扬”，让人读来很有酣畅淋漓的感觉。本怪盗团昨晚读了一晚上，总算懂得了判决的基本精神。现在我们就尽量深入浅出地分析一下：FTC究竟对Facebook提出了什么指控？为什么败诉？对国内的指导意义又在哪里？
联邦贸易委员会（FTC），美国最重要的反垄断执法机构《谢尔曼反托拉斯法》第二章对垄断的定义
FTC和46个州的起诉状，完全围绕着1890年通过的《谢尔曼反托拉斯法》第二章进行，这也是美国执法部门在进行反垄断行动时最经常援引的法律。根据该法，任何公司或个人要被判定违法，必须满足两个条件：
在某一市场具备垄断地位（Monopoly Power）。
以不正当手段，蓄意获取或维持垄断地位。
请注意，“具备垄断地位”这一事实并不违法，以不正当手段维持垄断地位才违法。通过提供更好的产品、做出更好的商业决策、以及历史上的运气因素而获得并维持垄断地位，被视为合法行为。
美国是一个判例法国家。在漫长的司法实践中，各级法官逐渐将“垄断地位”严格地区分为两个类型：“强制垄断”（Coercive Monopoly）以及“无罪垄断”（Innocent Monopoly）；顾名思义，只有前者才算违法：
强制垄断的公司可以随意提高产品价格、随意做出经营决策，而完全不用担心消费者会被竞争对手吸引过去。这样的公司几乎不受市场竞争规律的限制，从而没有任何动力降低价格、做好服务。
无罪垄断的公司仍然受到市场竞争规律的限制，一旦做出了错误的经营决策就有可能失去垄断地位。这样的公司会千方百计地通过提供更好的产品、更低的价格来留住消费者。
FTC的任务就是证明Facebook是一家“强制垄断”的公司：在某个市场具备垄断地位，不受市场竞争规律的限制，而且蓄意以不正当手段维持这种地位。
FTC的起诉状：如何证明Facebook的“垄断地位”
说实话，FTC的起诉状写得非常难看，缺乏最基本的专业性（各州的起诉状就更差了）。有可能它认为自己的获胜十拿九稳，没必要做什么认真准备？或者它认为官司会打很多年，这份起诉状就是意思一下罢了？
如果FTC真想打赢这场官司，它必须在起诉状当中做到如下三条：
指出Facebook具体属于哪一个市场。
证明Facebook在该市场具备垄断地位。
举出Facebook以不正当手段排除竞争对手的证据。
上述第一条，FTC完成的不错：它认为Facebook属于“个人社交网络”市场，就是人们以互动内容等方式与家人、朋友分享个人生活的平台市场。FTC坚持认为，“个人社交网络”既不包括LinkedIn这样的“专业社交网络”平台，也不包括YouTube、Twitter这样的公域属性较强的社交媒体平台。否则，Facebook完全可以宣称自己的竞争对手很多、实力很强，根本不可能具备垄断地位。有趣的是，FTC认为即时通信工具不属于“个人社交网络”，这好像与国内的认知不同——有人会认为微信不算社交网络吗？
对于FTC的上述观点，法官基本予以认可。他写道：“我可以理解，大多数人在Facebook上发的东西，可能不愿意发到LinkedIn或者YouTube上面。”所以，FTC算是通过了第一关，这也是它通过的唯一一关。
对于第二条，FTC交出的答卷可谓不及格：它反复强调“Facebook拥有个人社交网络市场60%以上的份额”，却没有拿出任何证据。法官在判决中吐槽道：“FTC甚至没有举出任何数字或图表，只是不停地重复60%这个毫无证据的数字。”对此，法官决定不予采信，这就决定了起诉状被驳回的命运……
那么，FTC是否有可能提供更多证据，证明Facebook的市场份额确实超过了60%？对此，法官也做出了不厌其烦的指导：
不能以营业收入指标计算市场份额。因为Facebook的绝大部分收入来自广告，而它是与数以百计的互联网平台共享广告市场的。除非能证明Facebook把互联网广告市场也垄断了，否则营业收入指标没有意义。
不能以DAU/MAU等用户指标计算市场份额。因为一个用户往往会使用多个社交网络服务，每天登录Facebook的人很可能也会登录Google+，导致这种计算毫无意义。
可以以用户时长指标计算市场份额，但是难度很大。例如，FTC可以指出用户花在Facebook上的时间，远远超过花在同类平台上的时间之和。问题在于，用户在Facebook上不仅会社交，也会看文章、看视频，必须把这些“非社交”的内容消耗时长给剥离出来，才能构成公允的证据。
法官还进一步指出：即便FTC证明了Facebook拥有个人社交网络市场60%以上的份额，那也不一定构成垄断地位；它还需要证明，这个市场的竞争壁垒很高，任何人都不可能随意进入。Facebook到底建立了什么样的竞争壁垒——技术、资金还是网络效应？这些都需要控方举证说明，不能假设“这些都是常识”。
其实，判决书写到这里已经够了，因为起诉状已经被驳回。然而，法官还是非常良心地多写了几大段：如果FTC能够证明Facebook拥有“垄断地位”，那么是否能证明后者利用不正当手段排除了竞争？在我看来，这几大段是整个判决书的精华，下面继续深入分析。
2019年11月，Facebook管理层访问白宫
Facebook API：“任何公司都没有义务帮助竞争对手”
FTC在起诉状中列举了Facebook的三起“排除竞争行为”，可以分为两组：
Facebook于2010年和2014年先后收购了Instagram和Whatsapp，其决策不是基于正常商业逻辑，而是害怕它们被竞争对手买下，从而威胁自身的垄断地位。
Facebook对第三方开发商提供了API（应用程序接口），允许它们接入并使用自己的部分功能和数据；但是，它拒绝对竞争对手开放API，并且禁止第三方利用Facebook API去推广竞争对手的产品。
哥伦比亚特区联邦法院对上述第一组指控持保留态度，认为可以留到今后探讨（取决于FTC的后续举动）；对于第二组指控则持否定态度，认为Facebook的行为在任何层面上都没有违法嫌疑。
法官对这一段的分析非常精彩（见判决书第33-36页）：哪怕Facebook真是一个垄断者，它仍然有权参与市场竞争，它没有任何义务帮助竞争对手。如果竞争对手开发了一个与Facebook功能类似的APP，而Facebook愿意对它开放数据，无疑会大大加快这个APP的成长——可是Facebook为什么要这样做呢？
FTC在起诉状中举例称，内容社交平台Path的用户增速一度很快，可是一旦Facebook禁止它使用自己的API（主要是账户登录和寻找好友功能），增速就一下子掉到了零。对于这个“证据”，法官不无讥讽地评论：任何公司不都会做出这样的决定吗？哪怕Facebook是垄断者，它就不配保护自己的核心地盘吗？
有一些舆论认为，Facebook提供的是类似“水电煤”这样的信息基础设施，带有巨大的外部性，所以没有资格拒绝向竞争对手提供服务。对此，法官毫不留情地反驳：“这种观点会使得今后的公司丧失建立基础设施的动力，因为它们知道自己将被迫对竞争对手开放基础设施。”这句话实在太精彩了，我看到时不由拍案叫绝！
在洋洋洒洒、毫无重点的起诉状中，FTC还提出，Facebook在对竞争对手提出“排他条款”：如果希望接入Facebook API，无论是作为独立APP还是小程序，都不应提供与Facebook竞争的功能，也不得将Facebook的数据传递给竞争对手；只有在同意上述条件的情况下，API才对它们开放。FTC认为这是“二选一”性质的霸王条款，证明了Facebook的“强制垄断”性。
法官再次驳斥：Facebook只是禁止第三方使用自己的数据去帮助竞争对手，没有禁止第三方为竞争对手开发类似产品。例如，一个开发商完全可以为Facebook和Google+同时开发小程序，只要两者的数据不互通即可。没有任何证据显示，Facebook给那些与竞争对手做生意的第三方“穿小鞋”。
那么，究竟什么行为才构成“排他性条款”（或“二选一”）呢？法官指出，只有禁，止自己的合作伙伴与竞争对手做生意，才构成“二选一”。例如，一家报纸为了抢夺广告市场份额，就禁止广告主去同城的电台投放广告，否则就不接它们的广告，这就是典型的“二选一”。不过，该报纸完全可以拒绝为这家电台打广告，因为两者是竞争关系。简而言之，限制竞争对手不是“二选一”，限制合作伙伴才是“二选一”。
讽刺的是，2018年底，Facebook已经废除了“不对直接竞争对手开放API”的规定。从那时起，哪怕你经营一个与Facebook完全一样的APP，仍然可以通过API读取前者的账户和好友信息（小程序仍然存在限制）。FTC坚持认为，这只是反垄断压力之下的权宜之计，只要风头过去，Facebook又会故态复萌。法官则认为，无论Facebook会不会故态复萌，这件事情反正不违法……
扎克伯格这几天应该可以好好睡觉了收购Instagram和WhatsApp：不排除违法的可能性
相比之下，FTC对Facebook收购Instagram和WhatsAPP构成“排除竞争行为”的指控，法官认为合理性更大一点。虽然这两个平台不是Facebook的直接竞争对手，但是有可能发展到威胁Facebook大本营的地步，尤其是有可能被更大的公司收购以对付Facebook。
FTC指出：在面临来自Instagram和WhatsApp的威胁时，Facebook想的不是如何开发更好的产品（其实想过，可惜失败了），而是收购对手以消除竞争压力。电子邮件显示，Facebook管理层对于收购Instagram感到如释重负，认为自己从此掌握了图片社交市场的统治地位。在收购WhatsApp之后，Facebook特别注意不为它开发与Facebook重叠的功能，从而把这两个平台的定位分开。有证据显示，Facebook还企图收购Twitter等社交媒体，只是没有成功。
针对上述指控，Facebook的回答是：这些收购都获得过FTC的审批许可，如果违法的话，FTC早干嘛去了？它们发生的时间已经非常久远，FTC不具备对它们发起违法指控的权力。
在这个问题上，法官站在了Facebook的对立面。他指出：反垄断法律对于“收购”的界定，不仅局限于合并行为本身，还包括合并之后的运营环节。在被Facebook收购之后，Instagram和WhatsApp仍然在运营，构成了一个庞大生态系统的重要成分，所以“收购”行为是一直在持续的。所以，Facebook不能以年代久远为理由拒绝指控——要知道，美国历史上还出现过对半个世纪前发生的并购进行审查的先例。
FTC认为，如果Facebook的一系列收购行为被判定合法，则将构成一个危险的先例：任何科技巨头在面临新产品、新模式的竞争时，都可以砸钱把竞争对手收购了事，从而在实质上排除一切新进入者。争议的焦点在于，收购的动力到底是不是正常的（非垄断的）商业逻辑？收购行为是否有效地限制了竞争？这都是很难证明的问题。所以，在这份判决中，法官没有过多地予以评论。
如果FTC能在30天之内整理出一份更专业的起诉状、证明Facebook具备垄断地位，那么双方争议的焦点将在于对Instagram和WhatsApp的收购是否合法。FTC将会要求巨额罚款、分拆或出售上述两个应用，那无疑是Facebook难以承受的。因此，在起诉状被驳回之后，Facebook的股价并没有大涨，市场显然知道问题的关键在哪里。
美国镀金时代讽刺托拉斯的最著名的一幅漫画Facebook诉讼对国内平台经济反垄断的指导意义
虽然我不是法律专业人士，对反垄断也是最近半年才开始研究，但是看到哥伦比亚特区联邦法院的53页判决，还是会产生“茅塞顿开”的感觉。它不但解决了许多实际问题，而且对这些问题提供了良好的理论支持。个人认为，对于国内正在进行的平台经济反垄断调查，以及对于互联网巨头下一步的战略决策，这份判决将具备下列深远意义：
首先，由于互联网各个细分市场的复杂性，用营业收入去判断市场份额，可能不是通用的最优选择。有些平台的收入可能很高，但是没有垄断能力；有些平台可能没多少收入，却具备着垄断能力。根据用户时长去判断，可能是一个良好的备选方案，但是也不能一概而论。对于电商平台而言，GMV是不是一个更好的判断标准？对于内容平台而言，内容生产者人数、用户打开频次占比是不是一个更好的判断标准？一切仍需要在实践中解决。
其次，任何公司（无论是否处于垄断地位）都没有帮助竞争对手的义务，哪怕它经营着所谓“信息基础设施”。例如，如果竞争对手气势汹汹地要颠覆微信，腾讯是没有义务为它提供便利的；如果竞争对手明确地与淘宝形成了替代关系，那么阿里也有理由不与它进行商业合作。尤其是平台经营者保护自身数据的行为，完全合理合法，而竞争对手或第三方并不天然具备利用这些数据的权利（除非平台经营者许可）。
再次，通过收购维护市场地位或进入新市场，很可能被判定为“排除竞争行为”，带来无穷无尽的麻烦。Facebook发生在2010年和2014年的并购行为直到现在还被FTC揪住不放，可以想象更晚近的并购行为会受到多么严厉的审核。以前，各国监管部门对互联网巨头的并购审核都太宽松了，现在变成了能严则严。监管部门最担心的，是互联网巨头把并购作为增长的主要手段，以资本运作代替产品和服务的迭代，从而导致整个市场丧失活力。
我期盼着在30天内，FTC拿出一份新的起诉状，使得哥伦比亚特区联邦法院有机会对Facebook收购Instagram和WhatsApp的行为进行更详细的讨论。如果这两起并购被判合法，那么互联网巨头至少还是有资本运作的自由空间的；如果被判违法，那么通过资本运作实现外延增长的道路，可能在一段时间内被关闭。包括那些尚未上市的新兴平台公司，今后想在钱烧完之后与竞争对手合并从而称霸市场，恐怕就是“此路不通”了。
当然，整份判决书给我留下印象最深刻的，还是那句：“任何公司（哪怕是垄断者）都没有帮助竞争对手的义务，竞争对手也不应该期待这种事情发生。”这个观点符合人们最朴素的逻辑，也为互联网公司之间的竞争划定了一条最基本的界限——竞争还是要有的，正常的竞争不会被禁止。
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