小米胜美案：给全球化中国企业打了个样
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文/秦朔
来源/秦朔朋友圈 ID：qspyq2015
小米集团（下称“小米”）5月26日发布公告，美东时间5月25日下午4时，美国哥伦比亚特区地方法院颁发了最终判决，解除了美国国防部对于小米属于中国军方公司的认定，并正式撤销了美国投资者购买或持有公司证券的全部限制。
小米赢了！在社交媒体上，雷军简单而有力地回应。
在中美关系陷入低谷、美方全面施压中国科技企业的背景下，小米诉美国政府案颇有典型意义。小米有理有据、通过司法渠道维护自身权益的做法，对更多走向世界的中国企业也有借鉴作用。
小米对美国政府提起的诉讼，激发了更多被美国纳入“涉军公司清单”的中国企业加入司法维权。今年4月2日，在纳斯达克上市的中国公司箩筐技术也向美国哥伦比亚特区地区法院提交申请，阻止美国防部在3月9日将箩筐技术指为“中国涉军企业”命令的执行，并在5月5日获得法院批准。5月21日，与小米一同被制裁的广东高云半导体科技股份有限公司在哥伦比亚特区联邦地区法院向美国国防部、财政部、国防部长奥斯丁、财政部长耶伦以及总统拜登提起诉讼。
小米的这一步，正演变为中国企业面对强横的美国政府展开司法维权的一大步。
美国政府发难小米的来龙去脉
小米案的起源，是今年1月14日，美国政府将小米、箩筐技术、中国商飞等在内的9家中国企业列入“涉军企业清单”，禁止美国投资者对其进行投资。
这一举措的法律依据是《国防授权法案》（National Defense Authorization Act，下称“NDAA”），1961年首次获得国会通过。此后每年国会都会针对新财年的国防预算起草并通过一部新的NDAA，在新财年起始前，经总统签字后生效。
NDAA是美国国内法案，怎么和中国企业扯上关系了呢？
这要回到1998年10月17日，时任总统克林顿签署的《1999财年国防授权法案》，有一条针对中国的新规，即第1237条。规定称，“美国国防部长应与司法部长、中央情报局局长和联邦调查局局长进行磋商，在该法颁布之日起90天内确定直接/间接在美国或其任何领土及属地运营的中国‘涉军公司清单’并公布于《联邦公报》”。这一“涉军公司清单”因此也被称为“1237清单”。
“1237清单”虽然针对中国，但一直处于休眠状态。直到2019年9月11日，四名美国参议员致函国防部长，认为中国的“军民融合”政策等对美国国家安全带来了威胁，建议并敦促其利用包括“1237清单”在内的所有法律授权方式，打击中国对美国国防工业基地的所谓“间谍活动”。
2020年6月24日，美国国防部公布将20家中国企业列入“1237清单”，包括华为、海康威视、中航工业、中国铁建、中国中车、中国移动和中国电信等；8月28日，将中国建筑、中国交通建设集团、长江三峡集团、中国联通、中化集团等11家中国企业列入清单；12月3日，将中芯国际、中国海油等4家公司列入清单。
进入2021年，名单依然在扩大。1月14日，小米、箩筐技术、中国商飞等被列入清单。
美国多个政府部门都有自己的清单，如商务部有实体清单（Entity List），财政部有“特别指定国民和被封锁人员清单”（SDN List）。与这些清单相比，“1237清单”并不意味着企业立即会面临处罚或交易受限，但潜在影响很大。这主要是因为《1999财年国防授权法案》授权总统可在清单企业在美国进行任何商业活动时，行使《国际紧急经济权力法案》（下称“IEEPA”）赋予的权力，在不宣布国家进入紧急状态的情况下，直接实施其认为适当的制裁措施，包括金融服务、资产交易、资产处置方面的限制和制裁。
2020年11月12日，特朗普签发了《关于应对为涉军企业融资的证券投资而产生的威胁的行政命令》，禁止美国投资者对中国军方拥有或控制的企业进行投资。其具体规定是，对于已经列入“1237清单”的企业，从2021年1月11日起，禁止任何美国人与之进行证券交易或与证券交易相关的衍生品交易、融资交易，等等。对于未来被列入“1237清单”的企业，在被列入名单60天后，禁止美国人与之进行证券交易。
对于被列入“1237清单”的中国企业，上述规定的影响首先是股票可能会被集中抛售，市值大幅缩水，影响正常运作；其次是美国政府可以援引IEEPA规定，对企业进行进一步的严厉限制，如将其纳入“实体清单”，限制购买美国受控物项（商品、技术和软件），让企业的供应链陷入休克。将企业纳入“SDN清单”，让企业的业务全面停摆。此外还可以出台专项限制政策。
总之，后果难以预料。
“罕见的胜利”
作为一家国际性上市公司，小米股东中有不少机构投资者，如贝莱德、领航投资、道富银行、高通等。如果对美国政府的做法听之任之，将给公司带来很大负面影响。
在被列入“1237清单”的当天，小米便发布公告称，公司确认其并非中国军方拥有、控制或关联方，亦非美国NDAA法律下定义的中国军方公司。“公司一直坚持合法合规经营，并遵守经营地的相关法律法规，其服务和产品皆用于民用或商用。公司将采取合适的措施保护公司和股东的利益。”
2021年1月29日，小米在美国哥伦比亚特区地方法院起诉了美国国防部和美国财政部。小米表示，在2021年1月14日之前，没有收到任何美方有关的材料，也没有机会和相关机构进行接触。美国政府没有经过任何法律程序就对小米进行了判定，实施了措施，“存在程序不公与事实认定的错误”。
2月17日，小米正式向法官提交了临时禁令动议，即临时冻结美国国防部的军事禁令，直到诉讼判决。美国国防部在2月26日书面提交了反对意见。
3月5日小米提交书面反驳，从程序正义、是否涉军、造成伤害三个角度对美国国防部的反对意见进行辩驳。
3月9日，小米和美国国防部在法官面前进行口头辩论。
3月12日，法官正式批准小米的临时禁令动议，即可以临时冻结美国国防部的军事禁令。
3月16日，小米和美国国防部向法院提交了联名报告，表示双方在3月15日通过了电话协商。
5月26日，小米在港交所发布公告，美国哥伦比亚特区地方法院颁发了最终判决，“正式撤销了美国投资者购买或持有本公司证券的全部限制”。
整个过程并非惊心动魄，但有些看点还是颇让人回味。例如，为什么美国国防部要将小米作为“中国涉军企业”呢？在诉讼中，根据国防部提交的一份两页纸的文件，这基于两个事实，均来自小米2019年年报。
事实一，中国工业和信息化部表彰小米首席执行官雷军为“优秀中国特色社会主义事业建设者”。
事实二，小米在年报中提到了投资5G和AI的五年计划，5G和AI均被美国国防部认定为重要的现代军事技术，所以得出结论，小米符合“中国涉军企业”分类标准。
小米的代表律师之一John E. Hall在庭审中指出，小米获得的表彰是由多个政府机构联合颁发，目的是为庆祝中国经济发展的成就，获奖者还包括辣椒酱（“老干妈”陶华碧）的生产商，和“涉军企业”无关。小米生产智能手机，AI语音助手等AI技术正成为行业标配，最新一代智能手机已支持5G网络，小米投资5G是为了和同行更好地竞争。如果投资5G和AI领域就要被列为涉军企业，那许多在中国做生意投资5G和AI的美国公司也应该被列为中国的“涉军企业”。
他强调，美国国防部已侵犯了小米的正当程序权利，因为在被列入黑名单前，小米并未有机会反驳“涉军企业”的这一判定，同时还被非法“侮辱”为对美国的威胁，这对公司品牌造成了严重的声誉损害。目前英国富时指数已宣布将小米“除名”，这些损害是“不可修复的”，并且受到的损害会“像滚雪球一样增多”。
美国法官在批准小米提出的临时禁令动议时说，“小米是一家生产民用商业产品的上市公司，由其独立董事会和控股股东控制，并没有被中国政府或其安全部门所拥有或控制的实体控制或关联。因此小米被列为‘涉军企业’，超出了美国国防部的权威，违反了美国《行政程序法》”，“政府对小米的限制是‘武断和反复的’”。
尽管目前还不能断言，哥伦比亚特区地方法院的最终判决将让小米完全避免美国行政手段的影响，但这一裁定确实是一个重要成果，标志着中国企业可以通过法律武器捍卫自己的合法权益。
美国彭博社的报道指出，小米胜诉标志着中国科技企业与美政府在交锋中获得了“罕见的胜利”。
官司：全球化绕不开的路
尽管中美关系“合则两利，分则俱伤”，但从2018年中美贸易摩擦升级到此后美国全面施压中国，中国面对的挑战越来越严峻。一方面，中国要深度参与国际分工，以开放谋发展；另一方面，美国对中国科技企业的阻止和打压，又使得中国必须切实提高自主创新能力，避免受制于美国。确实不容易。
中美之间有合作，有竞争，有对抗。我们可能需要慢慢适应这三者长期并存的状态。中国社科院世界经济与政治研究所研究员张宇燕最近指出，关于“合作”，中美理解是有偏差的。中国人说到合作，常常掺杂着“友好”的成分，其含义是即使做不到互利共赢，你多得我少得、甚至我吃点亏也都可以，友好合作嘛。但美国人眼中的合作，最基本的含义在于博弈双方讨价还价后就博弈规则达成共识，并按同一个规则博弈。就像拳击比赛，两位拳击手接受比赛规则和裁判判罚，就是合作。可到了拳击场上，竭尽全力把对手打趴下甚至打得头破血流，那也是合作的组成部分。
从这个角度出发，中国在和美国打交道时，一方面要争取合作，而不是对抗与隔绝，因为这无助于中国发展之大局，也无助于世界和平之大局；另一方面，也要做好拳击比赛式的“合作”准备，而不是温良恭俭让式的“合作”。
张宇燕说，美国想“规锁”中国，就像一把锁，锁住中国在高科技领域发展和赶超的空间，但这只是一厢情愿，因为“造锁成本高低或难度大小在一定条件下主要取决于被锁对象的应对能力与策略”。“和主要经济体之间在技术、人员、规则、市场的‘脱钩’比起来，和未来世界出现两个或多个平行体系比起来，在规则建构中博弈、维护自身利益也许是一个更理性的选择。”
中国正处于百年未遇之大变局。一段时间以来，以美国为代表的一些国家将其与中国的经贸分歧描述为所谓“价值观冲突”，将国企非中性、补贴、劳工标准等问题都和价值观相联系，以“道德高地”的角度对中国进行规则锁定和竞争力限制。这将是长期的挑战。但从历史到今天，我们也看到，在现行的国际游戏规则中，中国企业仍有维护自身合法权益的空间和路径。
小米案并非中国企业第一次起诉美国政府。早在上世纪80年代初，中国人民保险公司及有关进出口公司就向美国纽约联邦地区法院提起诉讼，要求美国政府赔偿因为一艘美国核潜艇在海上撞穿日本货轮“尼肖丸”号给中国企业造成的损失，并最终胜诉。过去几十年，中国公司起诉美国政府而胜诉的著名案例还包括：福耀玻璃诉美国商务部关于福耀出口的汽车挡风玻璃产品为倾销、加征关税案；三一集团诉美国海外投资委员会和奥巴马禁止三一在美国成立的罗尔斯（RALLS）公司收购Butter Creek风电项目案。这些案件既折射出走向海外的风风雨雨，也表明，通过法治化的路径，在很多时候能够逢凶化吉，赢回正当权益。
尽可能留在产业链中，同时做好斗争准备
在小米案前后，笔者和金诚同达律师事务所管理合伙人杨晨律师进行了交流。他认为，从2001年中国入世开始，就面临着西方国家特别是美国的“各种折腾”，一般圣诞节一过就开始折腾了，比如在钢铁、光伏、塑料装饰缎带等领域对中国企业发起各种反倾销、反补贴调查，以及232调查、301调查、201调查等等，本质就是不承认中国的市场经济地位。
最早时，“整套规则都是别人设计的，那个时候我们只能做学生”，但中国政府、行业协会、应诉企业和代理律师通过拿出实实在在的数据，不断抗辩。比如，中国入世后一周，加拿大海关及税务总署（CCRA）以及加拿大国际贸易法庭（CITT）就发布公告，正式对来自中国的汽车挡风玻璃产品立案启动反倾销调查。杨晨和福耀玻璃等行业代表坚持中国的市场经济地位，提出抗辩，使得CCRA不得不亲自派人到中国，对政府和企业进行实地核查。这一涉案出口金额高达3000多万美元的案子，最终以中方胜利告终。
2005年，中国4家维生素C生产企业因涉嫌联合操纵出口到美国的产品价格、限产抬价而被诉至美国联邦法院。杨晨代理中国制药和石药集团应诉。此案旷日持久，2018年被美国最高法院发回联邦巡回上诉法院重新审理，最终双方和解。
2016年，美国钢铁公司向美国国际贸易委员会指控中国碳素及合金钢铁产品的生产和销售企业存在垄断行为。在中方应诉律师团努力下，上海宝钢、河北钢铁、马鞍山钢铁等多家企业应诉，并在2018年最终获得完胜。
杨晨说，从整个律师行业代理的官司来看，涉及中国的产品越来越高级，情况越来越复杂，牵连面越来越广，实际说明中国融入全球化的程度越来越广，越来越深。“入世初期打的很多官司，往往要高薪聘请美国律师，而现在中国律师可以独当一面，美国律师不是必要条件了。中国更有底气试错，也不怕败诉，中国的行业为了更长远的利益，开始坚持到底地打官司。”
三一总裁向文波也曾说，“三一是民营企业，我们在美国收购的资产都是私人资产。基于对美国司法体系的了解，我们认为这个官司不但可以打，而且可能会打赢。公道自在人心。只要你不做亏心事，就不怕鬼敲门，就可以大胆维护自己的权益。有什么可怕的？我们面对的是这个地球上最强大国家的最有权力的机构和最有权力的人，我们一样是可以挑战的。”
从上述案件到小米案，对走向国际化、全球化的中国企业有如下启示：
1、尽管全球价值链正在变化之中，政治在影响经济，但总体的产业分工并未阻断，中国企业应尽可能留在产业链中，尽可能争取一切可以争取的资源，包括国际商业合作伙伴的支持；
2、要用国际化思维来看问题和解决问题。在美国发生的问题，可以“以其人之道还治其人之身”，以美国的方式去处理。
3、在诉讼中，美国政府不是不可挑战和战胜的。美国政府存在不少“非理性行为”，违反程序正义的行为，不要怕，要大胆维权。即使不一定在法律上赢，但司法过程也是扩散自身主张的过程，也有意义，而且能在道义上做到不屈服，从而削弱美国习以为常的“道德优势”。
4、中国企业在建立出口管制与制裁合规体系、做好风险排摸和风险预案等方面，要练好内功。
总之，在中国企业走向全球化的过程中，各种官司，无论是企业层面还是体制层面的，都将如影随形。中国企业只有自强、勇敢、智慧，并遵守规则和善用规则，才能步步为赢，赢在未来。
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