关于“私募基金”的八条政策建议

　　鉴于对中国“私募基金”的考察和研究，有必要对中国的“私募基金”以及由“私募基金”引起的有关基金立法方面的问题提出如下建议：

　　1.建议我国人大《投资基金法》起草小组在业已分送征求有关方面意见的《投资基金法》中，首先对“基金”是什么给予严格的法律定义，从而避免有关部门和有关人士因对“基金”理解存在歧义，而对信托、证券投资基金、风险投资基金、产业投资基金有关法规制定以及部门间业务管理产生许许多多意见冲突。

　　目前的《投资基金法》(征求意见稿)第3条指出，基金“是指根据特定投资目的，以发售基金份额的方式向社会公众或者社会不特定对象募集资金并形成独立的基金财产，基金财产交由基金管理人按照资产组合方式管理、由基金托管人托管，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的集体投资活动的组织形式”。同时，第4条又指出，“基金的组织形式可以采用契约型、公司型或者法律、行政法规规定的其他形式”。上述两条所指的“组织形式”，明显有不易理解之处。在国务院已颁布的《证券投资基金管理暂行办法》第2条又称“证券投资基金是指一种……金融工具投资”。两个法规比较，更使人不易理解“基金”到底是什么？难怪一位多年从事基金业工作的总经理告诉笔者，曾为一官司面对法院询问：基金不是法人，不是自然人，是什么？他哑口无言。

　　2.既然《投资基金法》(征求意见稿)已明确了投资基金可以有公司型和契约型两种基本形态，而基金本身是一种专家理财的集合投资制度或计划，它需要具有法律意义上的载体，因此应同时明确，从事公司型集合投资除应遵守《投资基金法》之外，还应遵守《公司法》的相应条款；从事契约型的集合投资除应遵守《投资基金法》外，还应遵守《信托法》的相应条款。或者在《投资基金法》中对此不予明确，但应对什么是契约型基金、公司型基金予以明确法律含义。

　　3.从法律上明确了什么是契约型基金后，则国务院在人大《信托法》颁布前颁布的《证券投资基金管理条例》主要规范的是契约型基金，即契约型基金本质是基于信托关系而设立的一种集合投资制度。因此应对照《信托法》修订《证券投资基金管理暂行办法》。按照《信托法》规定的信托设立条件，进一步明确基金契约设立时书面文件应载明的事项。目前该办法的某些内容已经不起法律的推敲。

　　4.考虑到市场经济的发展和集合投资的复杂性，《投资基金法》的制定要有一定的前瞻性，应不是仅针对证券投资基金，还可以包括风险投资基金和产业投资基金的相应内容。

　　从基金的本质上说，不管是证券投资基金、风险投资基金还是产业投资基金，都是集合投资制度，涉及的法律规范在许多方面大同小异，而且，随着市场经济活动的深入，作为集合投资行为，今后市场上会产生许多新的品种。比如集合投资于非证券、非风险投资、非产业投资的货币市场基金等也属情理之中。因此现在没有必要单就风险投资和产业投资起草法律和法规。如果国家需对风险投资给予税收优惠等扶植政策和对产业投资予以产业政策引导，完全可以根据《投资基金法》的一定授权，由相应的部门规章予以明确。法规众多复杂，执行上又政出多门，易出现不应有的弊端。在此方面，应参考海外有些国家和地区的经验。

　　5.保护中小投资者的利益，考虑中国国情和东方文化特征，建议在《投资基金法》中进一步明确，以公募形式从事证券投资基金活动的，必须采取契约型；以私募形式从事证券投资基金活动的，可以是契约型，也可以是公司型。

　　风险投资基金投资具有高风险特征，采取私募公司型为宜。产业投资基金所募资金投资于什么？尚属业界讨论中的问题。以市场观点论，若拟投资于未上市企业股份为主(等同于可分割、量化的证券)，可从属于证券投资基金的考虑，采取公募或私募两种形式。具体的法律释义框架建议如下：

　　6.进一步建议，在《投资基金法》中对公募型基金的契约提出明确的法律要求。

　　尽管目前《证券投资基金管理暂行办法》对公募型证券投资基金的基金契约内容和格式作出了一般性要求，但考虑到私募型投资基金将有很大的发展空间，投资种类也将日益拓展，为保护投资者利益，维护金融市场的稳定发展，非常有必要根据《信托法》对各种投资基金的信托契约作出统一的规范。这些重大法律原则，不宜由有关部门以部门规章形式出现。建议在《投资基金法》中明确，从事契约型的基金，信托契约除须符合《信托法》有关信托设立的有关条件外，应载明以下若干重大原则事项：(1)委托财产独立性原则，单独记账，单独核算。当基金管理人和基金托管人因某种原因中止其职责时，委托财产不属于清算财产；(2)基金管理人与投资人签订委托投资契约时，应事先保证一定时间供投资人充分审阅信托契约全部内容。且基金管理人与投资人只能个别签订信托契约，不能共同签约；(3)投资人也应与基金托管人个别签订信托契约，不能共同签约；(4)为控制风险，基金管理公司从事契约型基金投资，其受托投资金额不得超过该公司资本净值的一定倍数；(5)禁止信托契约中约定固定收益率；(6)对基金投资方向，信息披露方式和内容，诉讼事件处理以及投资风险警示等，都应在信托契约中揭示，等等。

　　7.目前《投资基金法》(征求意见稿)中，对“私募基金”“特定基金”作了有关的法律规定，如投资人数的限制(50人以下)、最低出资额限制(不得低于100万元)、一定的信息披露要求等。参照海外有关法律要义和精神，建议在《投资基金法》中进一步明确：(1)禁止通过报纸、杂志、电视、广播、互联网等媒体或开座谈会、研讨会，向社会发布有关招募广告；(2)设立私募型、公司型的基金公司必须是独立法人，在工商局登记注册，单独建账，这将有利于与发起人公司之间建立防火墙制度；(3)对于私募型、公司型基金发起人的公司，要有一定的资质和资本金要求(如500万元以上)；(4)发起人公司要有(包括聘请)国家投资基金管理部门考核承认的一定数量的基金经理；(5)发起人公司投资设立公司型基金，必须有一定的发起人股份比例；(6)建立相应的信息披露制度，定期向投资者报告基金投资情况及基金公司资产状况；(7)要求国家有关部门进行监管指导，制定内部风险控制机制；(8)鉴于今后私募型基金公司数量较多，国务院有关监管部门的力量有限，《投资基金法》可以明确授予全国基金业协会等自律组织以一定的权限，要求各私募型基金公司向基金业协会等自律组织登记备案，并定时报告有关基金运作财务资料，并接受其检查、监督；(9)以法律形式明确，非经有关部门登记注册、备案而从事的委托投资属于违法行为，不受法律保护，以教育中小投资者；(10)对于契约型“私募基金”按上述第6点有关契约内容予以规范。

　　8.各国对集合投资制度进行规范，一般出于三个理由：保护投资者(protect investors)；确保市场的完整性(to ensure the integrity of the markets)；提高市场的稳定性(to promote stability)。特别是加强对“私募基金”的监管，原因在于“私募基金”可能对中小投资者造成损害，破坏市场的完整性，导致市场的不稳定。由于“私募基金”对市场的影响主要是通过控制其资金规模和采用杠杆手段，有些国外的对冲基金是以其高杠杆性著称，它们通过银行贷款、券商信用交易、衍生工具的使用取得杠杆。一旦经营失败，产生的扩散效应巨大。LTCM的失败就是一个突出的例子。所以政府在对其监管上，除了以一定的法律、法规规范其自身经营行为外，同时应加强对其交易对手的监管。参考此经验，中国政府有关部门在通过规范手段扶植“私募基金”浮出水面的同时，现阶段可采取以下措施：(1)禁止私募型基金公司进入银行同业拆借市场；(2)禁止银行、证券公司等金融机构给其提供信用支持；(3)建立私募型投资公司大额交易报告制度，向基金业协会等自律组织和国家投资基金管理部门报告。通过间接监管，在一定程度上减轻由于私募型投资基金经营的失败给整体经济和证券市场的稳定带来的冲击。-

　　详细文章可参阅《财经》杂志7月号。

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