银证通，也称存折炒股，是指商业银行的储户以活期存款账户作为证券买卖保证金账户和清算账户，以电话银行系统作为股票交易委托系统，通过证券营业部的席位进入证券交易所买卖股票的业务。

　　银证通(存折炒股)与银证转账不同，银证转账是客户既在商业银行开立储蓄账户，又在证券营业部开立保证金账户。客户在炒股时，如保证金账户不足时，客户可以通过商业银行的电话银行系统将其储蓄账户的资金调入保证金账户，再通过证券营业部的电话委托系统进行股票买卖，银行只是为客户提供转账服务的金融机构，并未介入证券经纪业务；而银证通(存折炒股)是客户直接用储蓄账户代替保证金账户，通过银行的电话委托系统进行股票买卖，银行实际上介入了证券经纪业务。

　　对此引起的法律思考，笔者认为主要在混业经营、银证通业务中商业银行的法律地位问题两个方面：

　　所谓混业经营是指一金融机构同时经营银行、证券、保险、信托等金融业务中的两项或两项以上的金融业务。银行与证券业的混业经营主要有资金上的混业、业务上的混业和机构上的联合三种方式。对于混业经营，我国现行法律是予以禁止的。1995年颁布的《商业银行法》，特别是1998年颁布的《证券法》确立了银行业与证券业分业经营、分业管理、分别设立的原则。具体到银证通业务问题上，中国证监会在1999年发布的“关于清理‘存折炒股’业务有关问题的通知”中指出：“部分证券经营机构违反《证券法》规定，擅自与商业银行联合开办‘存折炒股’业务，致使商业银行的储蓄网点大量从事证券经纪业务，不符合银行、证券分业经营、分业管理、分别设立的原则，隐藏着极大的金融风险，必须予以纠正，坚决清理。”

　　现在的问题是，一方面法律有禁止性的规定，另一方面商业银行和券商又置禁令于不顾，纷纷从事银证通业务。对此，金融监管部门将如何对待，目前还没有答案。我个人认为，混业经营是金融业发展的一种趋势，《商业银行法》、《证券法》关于分业经营的规定是在特定时期、特定环境下制定的。从金融业目前的现状及长远发展来看，这一规定已不适应我国金融业发展的需要。

　　首先，从国内金融业发展看，1993年之前，中国金融业实行的是混业经营制度，大多数商业银行都不同程度地以全资或参股的证券公司、信托投资公司的方式参与证券和投资业务，这些行为不仅增大了银行的经营风险，助长了投机行为和泡沫经济，而且增大了金融监管、宏观调控的难度。因此，从1993年7月开始政府大力整顿金融秩序，同年11月召开的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中明确提出“银行业与证券业分业管理”，接着《商业银行法》、《证券法》将这一要求法律化。然而随着金融业竞争的加剧，金融业务市场化和对外开放程度的加深，各金融机构都想方设法设计新产品，开拓新业务。这自然就会出现银行业、证券业的混业经营，银证通就是一例。从具体情况分析，银证通业务是对银行、券商、客户三方均有利的新业务。出于对自身利益的保护，银行、券商对这项业务都设定了较为缜密的操作程序，如果监管部门监管得法，应该说不会产生大的金融风险。法律作为上层建筑，应该为经济基础服务，只要市场有需求，又不至于引发大的风险，法律就应该肯定而不是这种做法。

　　其次，从国际金融的发展看，纵观近百年西方国家金融发展史，可以看到金融机构的经营方式经历了一个由混业经营到分业经营再到混业经营这样一个分分合合的过程。美国是西方国家中金融业最发达的国家，美国的金融业在格拉斯·斯蒂格尔法制定之后，进入了一个典型的分业经营时期。但到了20世纪80年代，金融衍生产品被开发出来，银行业与证券业的严格区分已很困难，特别是随着金融国际化趋势的不断加强，日本和欧洲的大型银行大举进入美国，外国银行的“综合金融公司”的优势使美国银行遇到了强有力的竞争，面对国内金融机构的极力游说，美国政府逐渐放松了对混业经营的管制。1999年底，美国通过了《金融服务现代化法案》，彻底拆除了银行、证券和保险业之间的藩篱，宣告了金融机构综合经营时代的来临。

　　值得注意的是，在美国金融放松管制过程中，金融机构的游说、兼并收购和业务创新等行动发挥了重要的作用，许多放松管制的法律和法规是在金融机构和理论界强大的压力之下出台的。政府监管部门并没有因为金融界的一些“越界行为”，而对这些金融机构进行处罚，反而通过特殊个案甚至修改法律的方式为这些金融购并或者业务创新放行。我认为，这一点对中国金融业有借鉴作用。同时我国目前正处于金融体制改革深化时期，因此，可以适当进行诸如放松金融管制、拓宽金融机构的服务范围，从分业经营转向允许金融机构以适当的组织形式从事综合经营等方面的探索。

　　至于银证通业务中商业银行的法律地位问题，我个人认为：与西方国家全能银行不同，我国的商业银行所从事的银证通业务并不是其自身独立进行的，而是需要与证券经营机构协同完成的。在一般的证券经纪业务中，只有券商与客户两方当事人之间的代理关系、居间关系、和行记关三种说法。而银证通业务中，涉及银行、券商和客户三方当事人，客户是通过银行进行股票买卖，银行介入了证券经纪业务，这三者之间的法律关系就较一般的证券经纪业务复杂的多。为了说明这种关系，需要从商业银行在银证通业务环节进行分析。

　　首先，在开户环节中，银行的法律地位是，它是券商的代理人，即银行受券商的委托代券商为投资者开立股票账户。其次，在交易服务中，银行的电话银行系统实际上是证券经营机构交易系统的延伸，所以银行在交易服务业务中，其法律地位仍然是券商的代理人，银行代理券商为客户提供经纪服务。第三，在结算服务业务中，由于券商先与银行之间进行轧差结算，然后再由银行与客户进行结算，此时银行的法律地位不明确，从结算程序推断，认定银行为客户的代理人更恰当些。

　　为什么要分析银行在银证通业务中的法律地位？因为客户在炒股及结算过程中，经常会与银行或券商发生一些纠纷。要解决这些纠纷，最重要的一点是要确定银证通业务各方当事人的法律地位，进而推断其应承担的法律责任。譬如在交易过程中，如果证券经营机构在交易席位上接收成交信息、报盘有误，影响了客户的正常交易，给客户造成了损失，谁应该承担责任？或者说谁应该向客户承担第一位责任？尽管银行和券商之间可能有协议约定承担责任的主体，但客户不清楚此内容，或者虽清楚此内容但认为这是银行和券商间的约定，对客户没有约束力；或者是客户无法确定其损失是由银行还是由券商过失造成的。在上述情况下，如果客户要银行承担责任，怎么办？根据前面的分析，我们可知，银行在交易阶段的法律地位是券商的代理人；而按照代理法的理论，交易相对人应当要求委托人而不是代理人承担责任。根据这种理论，银行会提出客户应要求券商承担责任，但是客户对此会难以认同，审判或仲裁机关也会有不同的认识。又譬如，在清算过程中，客户卖出股票的资金，券商未及时划转给银行，银行因此未能支付给客户，客户应当要求谁承担责任？如果客户要求银行承担责任，显然又与代理法理论相悖。因为从银证通业务的程序看，在清算阶段，作为客户的代理人与券商进行决算的，在这种情况下，对与相对人(券商)的过失，委托人(客户)是不能要求其代理人(银行)承担责任的。此外，在整个银证通业务中，银行既代理券商同时又代理客户，这种双重代理行为也与代理法的原则相违背。(作者单位：中信实业银行)

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