上市公司是证券市场的重要基石,上市公司的质量如何,运作是否规范,直接关系到证券市场的运行质量与运作效率。去年“郑百文事件”曝光后,人们对上市公司的规范运作备加关心。要使公司运作规范有序,制度建设非常重要。现在在研究上市公司治理结构建设时,独立董事制度已引起人们广泛关注。

　　首先,建立独立董事制度是一种世界潮流。如美国纽约证券交易所和纳斯达克市场都全面引进了独立董事制度,并在公司治理实践中取得了明显效果。进入20世纪90年代后,许多国家纷纷效仿,在一定程度上引发了一场公司治理中的“独立董事革命”。

　　其次,公司董事会是全体股东利益的代表,董事会在行为方式和行为机制上的独立与否,是公司是否具有独立意志和独立利益的一个重要标志。在我国上市公司中,董事会对控股股东的行政依附状况是公司治理结构尚不健全和不成功的一个重要原因,为了提高董事会决策和运行的独立性,人们自然而然地就会把目光投向市场经济国家中运作比较成功的独立董事制度。

　　适应经济现实中这种客观的发展趋势,独立董事制度作为完善我国公司治理结构的一个重要组成部分,已成为人们关注的热门话题,并将对公司治理产生深远影响。

　　独立董事制度作为公司治理中一种有效的制度建设,在国际上已经成为一种潮流,它是社会经济发展中一系列因素复合作用的结果。

　　公司治理中存在的独特的权力机制,是独立董事制度崛起的第一个原因在成熟市场经济国家中,股份有限公司的权力结构主要有四种基本的类型：第一种类型是由股东大会选举董事会,由董事会选举经营管理机构、全权负责公司的各种重大决策并且对股东大会负责。这种类型主要在美国和英国采用。第二种类型是由股东大会选举董事会和监事会,董事会和监事会都对股东大会负责,由监事会对董事会进行监督,并与董事会一起共同行使对经营管理层的监督权。这种类型主要在日本和一些西方国家中采用。第三种类型是由股东大会选举监事会,再由监事会来任命董事会,监事会对股东大会负责,董事会对监事会负责。这种类型主要在德国采用。第四种类型介于第一和第二种类型之间,即公司是采取第一种类型还是第二种类型,在法律上不作规定,而是由公司章程决定,在同一公司中,只能选择其中的一种方式,但通过修改公司章程,可以由一种方式转为另一种方式。这种类型主要在法国采用。在上述四种类型中,第一种类型属于一元模式,即公司内部没有一个常设的监督机构,来监督董事会的决策行为；第二、第三种类型属于二元模式,即公司内部存在着一个监督董事会决策行为的常设机构。

　　独立董事制度发源于美国,并且在美国、英国和法国呈现出强劲的发展势头,与这些国家公司治理结构中的权力设置有着极大的关系。尽管从理论上说,股东大会是公司的最高权力机构,它可以对董事会和经营管理层实施强大的制约,但股东大会在正常情况下每年才召开一次,因此它对董事会的制约往往带有事后的特点。

　　同时,由于以下三个方面的原因,使得股东大会的功能在世界范围内出现了弱化的趋势,甚至在一些国家中出现了“无机能化”的趋势。其一,股票市场的发展和股权高度分散化格局的出现,使得一个上市公司的股东往往是成千上万,对于大量的中小股东来说,普遍存在着的“搭便车”心理和对“参与成本”的考虑使他们往往缺乏参与股东大会的热情；其二,信息不对称导致中小股东在上市公司中往往处于无奈或无助的地位,对他们来说,最便捷、最有效的表达意见和行使权力的方式往往不是在股东大会上“用手投票”,而是在股票市场上“用脚投票”；其三,股份有限公司的发展和法人财产权的形成使公司的财产关系发生了重大变化,由于公司法人财产权的不可分割性,投资者随着购买了公司股票,他所拥有的对这部分财产的所有权就转换成了股权,股权是介于物权(所有权)与债权(请求权)之间的一种新的财产权,它既像物权又像债权、既不是物权也不是债权,而是一种由积极的权力向消极的权力转化的财产权力,即经济学中所说的“剩余索取权”。

　　尽管近年来在西方法学界和经济学界出现了一种推动“股东积极主义”的倾向并且在实践中也确实收到了一些绩效,但由于对股权这种新的财产权重视不够和研究不够,没有能够探索出行使这种财产权的有效机制并且对相关的法律作出适当的调整,因而股东大会对董事会制约功能的弱化趋势在实践中并没有得到实质性的改变。在这种情况下,作为一种替代方式,特别是在没有设立监事会的美国、英国和法国的一些上市公司中,独立董事制度无疑是强化公司内部制衡机制的一个有效选择。这一点,也正是独立董事制度在美国、英国和法国发展最快、作用最大的一个主要原因。

　　强化董事会的独立功能,是独立董事制度崛起的第二个原因从一定意义上说,公司的治理结构是否健全,公司的治理功能是否完善,在很大程度上取决于一个能否真正代表公司全体股东利益与公司整体利益并且真正具有独立地位的董事会,取决于能否形成以董事会为核心的完善的制衡机制。从西方国家股份经济的发展趋势来看,公司治理中的股东本位主义正逐渐被董事会本位主义所取代,董事会已经日益成为公司的权力中心和决策中心。《美国标准公司法》第35条明确规定：“公司的一切权力都应由董事会行使或由董事会授权行使,公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指示下进行。”董事会本位主义的形成一方面扩大了董事会的权力,另一方面也加大了董事会的责任,它要求董事会及其成员能够站在公司的立场上,对全体股东负责,作出尽可能科学的决策,并对管理层实施有力的和有效的制约。

　　在股东大会上,董事的选任主要有两种方式：普通投票制和累积投票制。普通投票制的着眼点是少数服从多数的原则,得票超过半数或领先的董事候选人将有资格出任公司董事。根据这种投票方式,拥有公司半数以上股权的股东或联合股东所推荐的候选人将肯定能够当选。累积投票制的着眼点则是保护中小股东利益,按照这种投票方式,每一个股东既可以按照董事会的组成人数把自己的选票投给不同的候选人,也可以只投给其中的一个或几个候选人。如果一个股东选择的投票对象与董事会的组成人数相等,那么每位董事所得的票数就正好等于这位股东所持有的股票数量；如果一个股东把自己的选票只投给一个董事候选人,那么这个候选人所得的票数就是该股东的持股数量乘以董事会的组成人数,这样,就可以保证由中小股东推荐的董事候选人能够在董事会中占有适当的席位,并在公司决策中维护中小股东的利益。

　　应当看到,累积投票制的引入是完善公司治理结构的一个重要进步,它对有效地保护中小投资者的利益、防止大股东利用自己的控股地位来谋求自身利益最大化的倾向是有益的,但是,这种投票制度还是着眼于保护部分股东利益,而要着眼于公司的整体利益和长远利益则需要引入独立董事制度。

　　还应当看到,法人财产权的基本涵义是公司具有独立的财产,这种独立的财产客观上要求公司具有独立的意志和独立的利益。如果作为公司权力中心的董事会及其成员在决策机制和行为机制上不能处于独立地位,而是依附于大股东或局部股东,那么公司的独立的意志和独立的利益就很难保证,进而独立的财产也会流于空谈。独立董事制度的引进,可以有效地克服公司管理层的“内部人”控制问题,最大限度地提高董事会在决策和运作中的独立性。值得注意的是,各个国家在设立独立董事时,都尽可能地避免独立董事在思维取向上与大股东或局部股东保持默契,因而独立董事既要在董事会内部制约大股东或局部股东追求自身利益的最大化,又要制约公司管理层,避免或减弱“内部人”控制所带来的种种问题。

　　由于独立董事在财产、人格、业务、利益和运作上都具有独立性,并且有相应的制度保障,因而可以比较公正地和独立地参与董事会的活动,并对董事会及其成员、经营管理层及其成员进行客观的评价；由于独立董事出任审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等公司中各种核心权力机构的主要成员,有的本身就是这些委员会的主席,因而其权力基础比较稳固,行使权力的空间也比较大；由于公司的财务报告必须经独立董事进行审计,公司的关联交易必须经独立董事签字后方能生效,独立董事在董事会一些重大决策中具有否决权,因而可以在制度上保证公司具有良好的道德操守和持证经营；由于两名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会并可以直接向股东大会、证监会和其他有关部门报告情况,因而就在董事会的内部制衡与股东大会的财产制衡乃至证监会的社会制衡之间建立起了有机的联系,进而形成了内外结合的、立体的和交叉的制衡体系。

　　市场选择机制和评价体系的形成与完善,是独立董事制度崛起的第三个原因独立董事制度能够被社会广泛接受并在公司治理实践中发挥着如此重要的作用,并不是道德的力量在起着主导作用,而是市场机制发挥作用的结果。概括起来说,主要有三种市场机制发挥着主导作用。

　　一是企业家的选择机制。企业家市场的形成与完善,为公司选择独立董事提供了广阔的选择空间。这是一种激励人们进取向上的客观机制。一方面,要想出任一家公司特别是信誉良好的大公司的独立董事,必须具有相关的专业知识、职业操守、行业经验和社会声望；另一方面,独立董事在进入公司后,必须忠诚地、谨慎地为公司服务,而这种服务水平的提高所导致的该独立董事地位的提高,又会使更多的公司倾向于聘请其任独立董事,甚至还可以在适宜的时候进入本公司或其他公司的高级管理层,这会使该独立董事在市场竞争中开拓更大的发展空间。有人甚至认为,独立董事在发达市场经济国家中已经成为一个顶尖的行业,这一点,从独立董事协会、独立董事事务所和独立董事招聘公司的大量涌现中就可见一斑。

　　二是利益的激励机制。独立董事的利益,包括直接利益和间接利益。直接利益是独立董事因在公司中提供了服务而获得的现金报酬(固定的年度聘用费和出席董事会会议的补贴)和非现金报酬(包括股票期权和限制性股票,以及退休金计划、人寿保险和医疗保险等)。一般而言,股票期权往往在独立董事离职时才能行权,限制性股票则对独立董事出售股票附加了种种限制条件。非现金报酬并不是在所有国家都能采用,在有些国家,独立董事只能获取现金收益而不能参与股票期权计划或取得限制性股票。间接利益则是因出任独立董事并且工作成就卓著而得到较高的社会评价,从而在企业家市场上提高了自己的身价并且具有了更大的选择权。

　　三是社会的评价机制。在社会信用体系比较发达和比较健全的国家,信用是公司和企业家的生命。具有较高信用的企业和企业家,社会的扩展面就宽,可能动员的潜在的社会资源也多；反之,就会出现相反的变化。能够受聘为一家公司特别是信用较高的上市公司的独立董事,既是其才能的象征,也是其信用的体现,是在企业家市场上竞争和向金融机构融资的最重要的“担保”。市场选择机制和社会评价机制的存在和作用,使市场具有了内在的区分“优质董事”和“劣质董事”的功能,而这种功能的持续作用,正是鞭策独立董事积极进取的一个重要条件。

　　独立董事制度已成为一种国际潮流在成熟市场上,独立董事制度已成为一种在国际上流行的公司治理的有效制度。所谓独立董事,是指具有完全独立意志、代表公司全体股东和公司整体利益的公司董事会成员。尽管在不同的国家或地区对独立董事在表述上存在着差异,但在价值取向上都有着共同的特点。概括起来说,作为独立董事,必须同时或起码具备五个方面的条件：

　　一是独立的财产。独立董事不能是公司的股东,或不能具有大额的股份并且不应代表任何重要的股东。美国FDIC认为,独立董事不能“拥有或控制,或前一年拥有或控制代表该机构发行在外的股票的10%或以上投票权的资产”。我国香港联交所《证券上市规则》认为,持有公司已发行股本总额不足1%的股权一般不会妨碍独立董事的独立性,但如果该董事从关联人士处以馈赠形式或其他财务资助的方式得到这些股份,即趋向显示其并非独立。为显示其独立,独立董事一般不应在该公司或其附属公司的业务中拥有任何财务或其他权益(不论过去或现在),但拥有1%以内的股权或作为董事或专业顾问而收取的利益除外。英国著名的海尔梅斯养老基金管理公司强调,独立董事不存在与公司或管理人员有其他重大的、会妨碍其对股东的忠诚的财务关系或个人关系。

　　二是独立的人格。能够对公司重大事项进行独立的判断并且能够阅读公司财务报表,是对独立董事的最基本要求。美国全国证券交易商协会指出,独立董事意味着该人不是该公司或其附属机构的官员或雇员,也不存在董事会认为可能影响其根据董事责任行使独立判断的某种关系。纽约证券交易所的《上市公司守则》认为,独立董事意味着该人应独立于管理层,且不得有在董事会看来会影响其作为审计委员会成员进行判断的任何关系。公司或其附属机构的官员和雇员不符合独立董事的定义。

　　三是独立的业务。美国加州公职人员退休基金在其拟定的《美国公司治理原则》附录中规定,独立董事必须在过去5年中未曾以高级管理人员的身份受雇于该公司；不是该公司顾问或高级管理层的成员,且与该公司的顾问公司不存在关联关系；与该公司的客户与供应商不存在关联关系；与该公司或高级管理层成员不存在个人服务合同；与接受该公司捐赠的非盈利实体不存在利害关系；在过去5年中,与该公司不存在根据证券和交易委员会要求应当披露的业务关系；未曾受雇于由该公司一名高级官员担任董事的公众公司；与该公司的子公司不存在上述的任何关系；不是上述任何人员的直系亲属。美国法律协会在《公司治理原理》中提出,独立董事的独立性源自于他们与经营董事和管理层有无“重大关联”,如果存在以下关系就属于重大关联：1、现在或在过去两年中曾是公司的雇员；2、是某位正被或曾在过去两年内被公司雇佣的高层管理人员的直系亲属；3、直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系；4、正同在过去两年内作为该公司在一般事务或证券方面事务的法律事务所、同该公司保持咨询关系或负责该公司证券发行的投资银行之间有专业方面关系或曾同其有相互关联。

　　四是独立的利益。英国海尔梅斯养老基金管理公司强调,独立董事不代表大股东或其他单个利益团体(供应商或债权人等)；未从公司获得除独立董事费之外的收入；未参加公司的股票期权计划或以公司业绩为基础的报酬计划；无利益冲突或交叉担任董事。美国法律协会在《公司治理原理》中指出,独立董事应与公司或其高级行政人员不存在″重大关联″,如果在过去两年中的任何一年从该公司获取超过20万美元的商业报酬；或者拥有某一商业组织或持有其股权,而公司在前两年的任何一年中从这一商业组织中收到或支付按这位董事在该组织的持股份额计超过20万美元的商业报酬；是某企业的主要管理者,该企业在过去两年中任何一年,曾从该公司获取或向该公司支付了其业务总收入的5%或20万美元(两者中适用高者),都属于“重大关联”,有这类关联的人不能担任该公司的独立董事。

　　五是独立的运作。独立董事的作用在于其独立的判断,因此,独立董事既要独立于董事会其他成员,又要独立于公司的经营管理层。美国《密西根州公司法》规定,独立董事必须由股东会产生,不得由董事会任命；股东会和董事会均须指定某一董事为独立董事,同时,当该董事不具备独立的条件时,均可以取消这种指定；为保证独立董事的能力,必须具有5年以上的商事、法律或财务工作经验；独立董事在公司任职不得超过3年,满3年后,独立董事可以继续作为董事留任,但要失去其独立董事的资格。

　　加强独立董事制度建设

　　独立董事制度已经被市场经济国家的实践证明是公司治理中的一种有效制度,从某种意义上说,独立董事制度已成为一些国家完善公司治理结构的中心环节。然而,在我国,要全面引入独立董事制度并使之制度化和完善化,却不是一件轻松的工作。由于我国的股份经济是在从计划经济向市场经济转轨的过程中产生和发展起来的,股份制改革的市场化道路也是随着对股份制经济的认识逐步加深的,因而这种长时期的具有探索性质和实验性质的股份制改革实践就在不同程度上造成了股份经济内在机制的扭曲。反映在公司治理结构上,就是大多数公司徒有公司治理的框架,而没有公司治理的机制,与市场经济相适应的、能够促进资源优化配置和合理组合的约束机制与激励机制还远没有真正建立起来。

　　据上海证券交易所1999年底的一项调查,目前我国上市公司股权的集中程度相当高,仅国家股、法人股的比例就达60%以上；董事会的“内部人”现象比比皆是,70%左右的成员来自于股东单位的派遣,来自第一大股东的人数已超过董事会总人数的50%；监事会的成员大部分由工会主席和职工代表构成,监事会成员不熟悉财务规则已经成为比较普遍的现象；公司的首席监督者———董事长与首席被监督者———总经理兼任的现象比较普遍；独立董事仅占被调查总数(2928人)的0.3%。这些情况表明,在我国的主板市场上,公司治理结构的建设与完善还是一项艰巨的任务。

　　从目前人们对创业板市场的期待看,我国公司治理结构建设的突破口,首先应当在将要开设的创业板市场上实现。但要使独立董事制度在我国创业板市场上得到切实的实行而不流于形式,需要一些与之相配套的措施。总的来说,独立董事制度的建立和完善,需要有五个方面的基本条件。

　　一是必要的任职资格。独立董事应是技术、法律、财务或管理方面的专家,具有相当的从业经验,并且有足够的时间、精力和兴趣来履行董事职责。

　　二是合理的选择机制。理想的做法是通过市场来进行选择并通过股东大会来进行选举。股东大会选举独立董事,应实行差额选举,并给予所有股东以同等的提名权力。同时,还要致力于独立董事的职业化建设,逐步形成独立董事的行业协会和独立董事市场。

　　三是明确的权力赋予。独立董事必须具有监督权———对董事会及其成员和经营管理层及其成员进行监督,并且要以适当的方式发表评价结果；审核权———对公司的财务报表、关联交易和分红派息方案进行全面审查,确保公司在这些方面的行为符合法律和法规的要求,并且符合公司的整体利益和全体股东的利益；否决权———对公司的重大投资、交易和分配行为,独立董事应具有一票否决权,被独立董事否决的议案如果再议时,要由全体董事的三分之二以上同意才能通过,并且要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。

　　四是有效的激励机制。有效的激励机制必须符合“充足利益率”的要求。考虑到我国信用体系还很不健全,独立董事市场还未形成,而独立董事又责任重大,因此,有必要提高独立董事在薪酬方面的待遇并且引进股票选择权制度,通过期股、期权制来激励独立董事勤勉地为公司服务。

　　五是健全的治理文化。独立董事制度的建设意在增强董事会的独立性,以改变目前公司治理中控股股东在股东大会和董事会上“一票定乾坤”的状况；独立董事的功能是对内(董事会内)制约内部董事(包括董事会的最高长官———董事长),对外(董事会外)制约经营管理层(包括公司首席执行官或总经理)。独立董事的权力赋予和行权途径需要从多方面进行调整,以适应独立董事制度建设所引起的公司治理结构的变化趋势。没有健全的、适宜的公司治理文化,不但独立董事制度会流于形式,而且还可能造成独立董事与内部董事之间的掣肘关系,从而在整体上影响董事会的决策效率和运作能力,削弱上市公司应有的制衡机制。

　　在创业板市场上率先引入独立董事制度,还有一些更深层的问题需要解决。在这方面,最为重要的有两个问题。

　　一是,我国的公司立法采用的是二元结构的组织体系,即我国的《公司法》中规定了监事会制度,在这种情况下,如何协调独立董事与监事及监事会的关系,就成为一个必须解决的问题。目前独立董事制度最为普及的国家大都是实行一元结构的组织体系,在很大程度上,独立董事所发挥的是二元结构组织体系下的监事会的功能———尽管独立董事的地位和作用要远远地高于和大于二元结构组织体系下的监事和监事会。鉴于我国的《公司法》在总体上采用了大陆法系的框架,而对《公司法》中规定的二元结构的组织体系的改变目前又无现实的可能,因此,可以考虑沿着两条思路对我国的公司治理结构进行改进：一方面,引进独立董事制度,强化独立董事在公司战略委员会、治理委员会、薪酬委员会和提名委员会中的地位和作用,以此来增强公司董事会在决策上的独立性；另一方面,要改革我国现行的监事会制度,强调监事会成员在财务会计方面的执业资格和行权能力,并且实行财务上由独立董事与监事会双重审计、以监事会为主的制度。

　　二是,独立董事的法律地位与制度建设问题如何协调。目前,我国的《公司法》中没有设立独立董事制度,主板市场的《上市公司章程指引》中,只是提到有条件的上市公司可以设立独立董事,在有关创业板市场的讨论中,虽然提出了“独立董事”问题,但突破不多,仍然因袭了主板市场的观念,没有对独立董事的权力与权限以及行权方式作出具体的和明确的规定。鉴于国外独立董事制度的有益启示和我国主板市场上公司治理机制失效的教训,应该在对上述规则进行修改时,对独立董事的权力赋予和行权方式作出明确的界定,以此来为独立董事制度的建设营造一个适宜的制度环境,使独立董事制度能够真正地而不是在形式上引入到我国的公司治理之中。(北京邦和财富研究所所长韩志国)

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