公司法证券法修改需要良性协调

　　○公司法、证券法在涉及上市公司发行或交易股票、债券及相关信息披露时，两法联系密切，但两法在组织法与交易法的侧重点、利益保护目标和实现机制上有很大区别。

　　○由于种种原因，我国公司法和证券法之间存在错位与冲突的不协调现象，将可能成为资本市场进一步发展的桎梏，协调修改两法十分必要。

　　○在操作层面上，应利用此次公司法、证券法同时修改之机，将有关证券发行、交易的规范布局，作必要的调整。

　　○完善公司法应以规范上市公司运作为出发点，在独立董事制度和控制权股东、董事和高管人员的诚信义务方面加以突破。

　　○完善证券法应以更新市场监管理念为主线，强调公共服务意识，着力构建信息披露体系，注意监管程序的建构。

　　一段时期以来，证券法、公司法的修改相继成为理论界和实务界持续关注的热点，立法机关也在积极广泛听取社会各方意见。如何实现两部法律修改的良性协调互动，对于我国资本市场的良性发展将大有裨益。这里，刊发学者的专题文章，为相关立法工作建言献策。编者

　　公司法、证券法对我国资本市场从建立到发展壮大之推动作用功不可没，而目前又适逢两法同时修改的良好契机。此时有必要认真探讨两法的性质和互动关系，通过修改协调完善两法，为资本市场长期、稳定发展奠定良好基础。

　　一 、对公司法、证券法进行立法协调，有利于资本市场的良性发展

　　公司法、证券法同属商法领域，在涉及上市公司发行或交易股票、债券及相关信息披露行为时，两法联系密切，是为普通法与特别法，但毕竟两法有很大区别。

　　比如，两法都兼有组织法与交易法的规则，但两法侧重点不同：公司法以规定公司组织体之设立、运营为主要内容，又涉及公司股份及债券的发行与转让等，但规定股份发行与交易是服务于公司组织运营的；而证券法既涉及证券的公开发行与交易之规范，又涉及证券公司、证券交易所等组织体之规定，但其主导方面是交易法，组织法规则服务于交易法规则。

　　又如，两法的利益保护目标有明显差别：公司法以保护公司利益为主，在此基础上协调股东利益和债权人利益的保护。证券法则侧重于社会公众投资者利益的保护，在此基础上协调投资者间的利益关系。

　　此外，两法的实现机制有较大不同：公司法中选择性、授权性条款居多，并主要通过公司的自治行为来贯彻执行；而证券法中强制性规范较多，并需要通过一个专门的执法机构来实施，这个执法机构有权制止并制裁资本市场上的主体违反证券法的行为。可见，对资本市场而言，公司法、证券法是两部非常重要的平行的法。

　　但长期以来，由于各种原因，我国公司法和证券法之间存在一些不协调的现象。

　　其一，公司法规定了本应由证券法规定的规则。这是因为，我国资本市场早在90年代初已经建立，但证券法却是在1998年年末才通过。在此之前，不得不在公司法中就发展资本市场的一些急需的证券法律规范作出规定，诸如股份公司公开发行股票、债券的形式要件、程序、价格、上市交易的条件及信息披露的要求等，而这些内容应当由证券法详细规定之。

　　其二，公司法规定与证券法规定冲突。如公司法上规定的证券商是证券经营机构，而证券法规定的证券商是证券公司，这两个概念的内涵和外延显然是不同的。再如公司法与证券法规定的证券市场管理主体也不同。

　　随着我国经济的迅速发展和市场经济体制的不断成熟，两法不协调问题将产生一些弊害，甚至成为资本市场进一步发展的桎梏。比如有可能造成资本市场的监管机构过多涉足公司法领域，对上市公司内部事务管理过多，不当扩张权力，反过来又可能弱化了其规制资本市场的主业。所以，协调修改两法十分重要。

　　在操作层面上，应利用此次公司法、证券法同时修改之时机，将有关证券发行、交易的规范布局，作必要的调整。

　　第一，将规制证券公司承销的内容一律划归证券法规定，改变目前两法重复规定的格局。

　　第二，将有关股票、公司债券在证券交易场所转让的内容划归证券法规定。

　　第三，现行公司法中关于上市公司的一节，应改由证券法作出规定。

　　第四，改变同样性质的问题由两法分别规定的做法。如公司债券发行条件由现行公司法规定(公司法第161条)，而公司债券的上市交易条件却由证券法规定(证券法第51条)。在此次两法修改中，宜将公司债券发行、上市交易条件统由证券法规定。

　　第五，两法规定冲突之处，应以改革后的实践为标准进行统一。

　　第六，设计准用或依照条款，解决两法无法回避的共同内容的重复与沟通问题。由于在股票、公司债券的规定上，不可能也没有必要将两法的界限划得一清二楚，其间的交叉仍不可避免。在此情况下，不能完全重复，但又需要沟通，因此，在作上述划分之后，可采用准用或依照条款。如信息披露的详细规则适合规定在证券法，公司法的财务会计部分即可规定募集设立的股份有限公司应依照证券法有关信息披露的要求进行财务会计报告。

　　二、完善公司法，努力推进上市公司的规范运作

　　《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(下称《意见》)中指出，上市公司的质量是证券市场投资价值的源泉，规范上市公司运作，使其按照现代企业制度要求，真正形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制，对构造一个繁荣、有序的资本市场意义重大。

　　此次公司法的修改，应注意在三个方面完善上市公司内部组织机构的制度设计，以推进上市公司的规范运作。

　　其一，独立董事制度。根据中国证监会已经发布《在上市公司建立独立董事的指导意见》，我国上市公司已经引人独立董事，但是公司法中却没有作出规定。本人认为，公司法应当提供独立董事作为一种公司的监督模式，要求上市公司必设，并完善以独立董事为主的委员会制度，使独立董事不仅在人数上过半，而且能够控制与公司利益冲突之关联交易、内部交易等审查权，维护中小股东和公司债权人利益。

　　其二，强化董事和高管人员的诚信义务。公司法需规定上市公司董事和高管人员应当履行忠实义务，不仅不得利用公司职务为自己谋取私利，亦不得为控制股东谋取利益而损害中小股东的利益；公司法应明确其执行业务时的注意义务，使之成为约束公司董事和高管人员尽职尽责的有效条款；公司法应特别强调公司董事和高管人员违反诚信义务时的个人责任。

　　其三，明确规定控制股东对公司和中小股东的诚信义务。我国上市公司一股独大的现象短期内无法根本扭转，控制股东滥用对上市公司的控制权易如反掌。为此，根据权利与责任相对应和权利滥用禁止的要求，应当明确控制股东在享有上市公司控制权的同时，必须履行诚信义务。

　　三、完善证券法，更新资本市场的监管理念

　　《意见》明确把加强法制和诚信建设，提高资本市场监管水平作为一项治理和发展资本市场的重要任务，这其中，更新资本市场的监管理念尤为重要。

　　首先，应通过证券法传递一种理念，即对资本市场的监管是通过监管机构所提供的公共服务实现的，或者说是在公共服务的过程中进行监管。这种以服务为内涵的监管包括管理与疏导，是控制与鼓励有效结合的监管，而不仅仅是卡。从一定意义上说，如果资本市场的监管机构具有很强的服务意识，那么，就有利于解决监督与被监督的对立矛盾，保持资本市场信息畅通。

　　其次，证券法必须着力建构资本市场的信息披露体系。资本市场的监管核心是对在资本市场上从事各种活动的主体之信息披露的管理，其目的是保护所有投资者的利益，特别是社会公众投资者。所以，资本市场的监管机构应以证券法为信息披露管理的基本法，同时根据资本市场持续发展的需要，确立一个具体的、切实可行的、科学严谨的动态信息披露体系。特别对于信息披露失实以及其它欺诈行为，应当严格行政责任和刑事责任，以保障资本市场的信息披露做到真实、准确、完整、及时，使资本市场成为一个透明的市场。

　　再次，通过修改证券法，应使监管机构明确自己的监管权限，并防止发生两种倾向：其一是对相关法律禁止的资本市场行为要稳、准、狠地打击，如上市公司财务造假和信息造假，庄家操纵股价以及内幕交易等，决不能以培育市场发展为借口对这些行为姑息迁就，否则，无法造就一个公平有序的市场；其二是决不能以加强监管为借口而强化审批控制，由此又会阻碍资本市场的市场化进程。

　　又次，证券法还应当注意资本市场监管程序的建构，使市场监管本身具有较高的透明度。事实上，现代化的资本市场不仅以市场结构、市场规模、市场品种、市场融资数量等为标志，更重要的是应当具备高水平的公开、透明的监管体制。这意味着监管机构的监管不仅应严格限定在法定的权限范围内，而且还必须遵守严格的监管程序。所以，正在修改的证券法应在明确监管机构的监管权限同时，更需规定相应监管程序。只有监管机构在法定程序下实施监管，被监管者才会享受公平、公正的待遇。

　　最后，证券法的修改需遵循市场发展规律。我国的资本市场发展历史不长，但那些资本市场相对成熟的国家都有一些符合资本市场发展规律的制度。凡是在国外证券市场发展中证明已成熟的经验，我们应积极借鉴；凡是在国外证券市场发展中证明不能做的事情，我们决不能做。只有这样，才可能尽量降低资本市场的风险，减少资本市场的监管成本。朱慈蕴

　　清华大学教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会副会长兼秘书长。

　　曾获得全国第二届杰出中青年法学家提名奖。专著《公司法人格否认法理研究》获得北京市政府第六届哲学社会科学优秀成果二等奖；论文《公司法人格否认与诉讼程序》获得1999年度美国Colby科学文化信息中心优秀论文奖。上海证券报朱慈蕴