证券投资基金法背后的故事：三审四辩基金法

　　失落总是与成功相伴而行。

　　怀胎数载的《证券投资基金法》终于尘埃落定。尽管历经增删数十次、批阅四春秋的艰难，但在王连洲的心中还是留下了一连串的遗憾。“一项法律的最终出台是各部门相互妥协、利益权衡的结果。我们的原则就是让法律尽早出台。”从起草、审议到表决通过，争议贯彻始终，尤其是四个关键问题至今难成共识。而每一次博弈的背后，都是一个个说不完 道不尽的故事。

　　戏剧收场

　　基金立法种瓜得豆

　　证监会不想多管，原计委不愿放权。“如果法律中说不清私募基金由谁监管审批，干脆就别提。”本来对立的意见就这样戏剧性地一致起来。于是有关私募基金的一章在立法草案正式提交人大审议前被删掉了。制定一部全面的《投资基金法》在立案之初是绝大多数参与者的初衷，最终却只出台《证券投资基金法》。《证券投资基金法》起草工作组原组长王连洲用“种瓜得豆”来形容这个多方博弈的结局，多少透着些许的无奈。

　　就是在2002年2月起草组向全国人大财经委提交《投资基金法草案稿》前的最后那次定稿会上，原计委的派员提出：“‘向特定对象募集的基金(私募基金)’，规定的内容不具体，不充分，对产业投资基金或者风险创业投资基金发起成立的资质条件、投资运作以及审批监管的特殊要求和主体的明确等没有充分体现出来，希望加以完善和充实，否则干脆就别提产业、创业投资基金的问题，只规定证券投资基金就是了。”与会专家们心里都明白，计委最关心的是，由谁审批监管要明确，因为这个权力本该属于他们的。

　　同时“证监会认为私募基金究竟归谁管理还不甚明确，不希望将这一条内容放在这个法中，主张只规范证券投资基金就行了。”王连洲说，其实证监会是不想背上与证券无关的实业投资基金的包袱。

　　如此看来，不提及私募基金的内容还可以为以后产业投资基金和风险创业投资基金单独立法留下空间。在不能如愿的情况下，两家的心理底线是一致的。“与会的领导小组成员周道炯在与厉以宁耳语后，由厉以宁教授决断宣布，将体现统一综合立法的《投资基金法》改为单纯的《证券投资基金法》。”对这一重大的改动，包括王连洲在内的与会者都感到有些突然，但没有一人持有异议，因为这样一来所有的矛盾都回避开了。

　　有意思的是，当初香港资深大律师梁定邦提出按照“公开”募集资金和向“特定”对象协议募集资金分别进行规定，就是为了化解综合立法与单纯立法争论的僵局。然而，这种试图绕开矛盾的尝试最终没能成功。

　　方向之争

　　综合立法终于让步

　　王连洲回忆起在起草阶段相当长的时间里，“制定一部既能够涵盖规范证券投资基金，又能涵盖规范产业投资基金和风险投资基金统一的《投资基金法》占据着主流思路，并得到了时任财经委多数领导的赞同。”时任立法起草工作小组组长的王连洲也是综合立法的拥趸，“因为早在1997年当时的国务院证券委就颁布实施了《证券投资基金管理暂行办法》，对证券投资基金起码有了规范运作的行政法规和规章。如果不统一立法，而让各个主管部门分别起草制定单行法或者行政法规，难以避免各部门越权立法、重复立法、加大立法成本甚至产生各项法律之间相互冲突的现象。”并且，当时发展产业投资基金和风险投资基金的呼声很高，面对法律上的空白，有关主管部门对提高产业投资基金和风险投资基金的法律保护有迫切的要求。

　　然而，从始至终有一种与综合立法截然相反的认识和意见，主张只制定《证券投资基金法》。起草领导小组成员、时任人大法工委副主任委员的董辅礽教授就是这一观点的突出代表，他一开始就非常明确地表明自己的观点——“证券投资基金与产业、风险创业投资基金除了维护投资人的利益是共同的，其他没有什么共同点。”

　　董辅礽语出惊人，这句话令所有的委员至今记忆犹新。他认为不同类的基金在设立的目的、功能定位、募集方式、投资对象、运作规则以及政府干预的程度等等，都存在着很大的不同，很难在一部法律中做出统一的规范。在董辅礽看来，产业、风险创业等实业投资基金还没有充分发展，尚不宜先立法。

　　董辅礽是最终的胜利者，但当时他却是孤独的。在已经占据主导地位的主流思路和意识面前，哪怕是富有真知灼见的相反意见和建议，也往往是“说了也白说”，难以胜出。更何况扮演捉刀人角色的起草小组大多数成员也都是综合立法的虔心拥护者。

　　综合立法的工作并没有因为董辅礽的反对而停下脚步。工作小组于2000年1月24日，正式将包括“创业投资基金的特别规定”专门一章的“投资基金法草案”第一稿送交起草领导小组。甚至因为此稿没有具体突出“产业投资基金”的内容，还招致有关部门与会人员的反对起草。于是工作小组又于2000年6月21日，向领导小组正式提交第二稿，充实了相关内容：将证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金分列为三章，分别进行规定。

　　但是，在宁波召开的投资基金法起草领导小组工作会议上，这份尊重了多数派意见的草案却招致了更多的批评。正如董辅礽预见到的一样，按照基金投资方向的不同，分别对证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金分章节作规定，的确遇到了内容规定交叉和重复以及顾此失彼的其他立法技术问题。

　　与会的梁定邦正是在这种复杂的情况下提出了双方都能接受的第三条路线——既然从出口(按照基金不同投资方向)难以走通，是否改变一下立法技术从入口(按基金募集方式)一网打尽，按照“公开”募集资金和向“特定”对象协议募集资金分别进行规定。反正资金从募集方式上来说，不是公募即是私募。

　　于是2000年9月25日形成的基金法草稿第三稿中，就将“向特定对象募集资金的基金”专列一章。

　　故事又回到了最初，“董辅礽教授想种豆没得到豆，没想到费了一年的工夫种了瓜，却最终得到了豆。”王连洲难以掩饰心中的无奈。而同样参与起草的北京大学的曹凤岐教授现在看当时的选择“实属明智之举”，“若按原来的综合立法思路，不仅操作上会困难重重，相关争议也会较多，《证券投资基金法》就不会那么顺利的出台。”

　　学术之争

　　基金定义难觅其踪

　　翻开刚刚通过的《证券投资基金法》，并没有对证券投资基金的定义，仅仅是对证券投资基金的主要法律特征予以描述。对一个需要规范的事物，却没有在总则中对其概念进行界定，没有确定法律的调整范围，没有定义的《证券投资基金法》可是开了个先例。

　　“不管采取哪个概念，都会有相反的意见。既然谁也说服不了谁，为避免不必要的争论，推动《证券投资基金法》的及早顺利出台，干脆取消了基金的定义。”如果说综合立法与单纯立法之争是权力的博弈，王连洲认为对基金定义的争论则完全是学术思想的碰撞。

　　今年6月，《证券投资基金法(草案)》提交全国人大常委会进行第二次审议时，一项最令人疑惑的修改就是，作为一部规范证券投资基金活动的根本性大法，竟然取消了对“什么是证券投资基金”的明确说法。

　　曾为起草工作小组成员的中国社会科学院法学所的刘俊海博士对其中原因毫不避讳：“在二审稿中取消了关于证券投资基金的定义，绝非偶然。这实际上是回避了长期以来围绕投资基金立法定义的争论。因为从1999年启动投资基金立法程序开始，社会各界对于什么是投资基金，怎样给它下定义，就一直众说纷纭。”

　　草案中基金定义几易其稿的历史证实了刘俊海的说法。

　　2000年1月24日的基金法草案稿规定：投资基金是指多个投资人共同出资，根据特定投资目的依法设立，由专门的管理人管理，托管人托管，按照投资组合原理运作，投资人共享收益、共担风险的一种“投资方式”。

　　2000年8月由全国人大财经委员会向全国人大常委会提交的基金法草案一审稿，将证券投资基金定义为“是指通过发售基金份额募集资金形成独立的基金资财产，由基金管理人管理、托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资组织。”

　　一个多月后这个定义又改为，由专业机构根据特定投资目的，向公众或者特定对象募集资金，实行分工和专业化管理的“组合资产”。

　　曾在美国做访问学者的刘俊海博士给基金的定义也带有“美式”学术背景。他的定义可以归结为“资本集合体”，与美国人把“投资基金”称为共同基金如出一辙。但是“投资基金”在英国称单位信托，在日本称证券投资信托，在我国台湾也称证券投资信托，刘俊海的定义自然遭到了其他学术背景专家的反对。

　　“当时有‘投资组织’、‘投资方式’、‘投资计划’、‘基金公司或者信托’还有‘金融工具或产品’、‘投融资制度’，甚至更多种定义。”参与起草的王连洲对记者说。

　　“坦率地讲，制定一个让各方都能接受的精确定义，是一件困难的事情。因此，立法者被迫采取了相对灵活、变通的方式——回避，仅仅是对证券投资基金的主要法律特征加以描述。从立法技术上讲，这样做，有利于避免不必要的争论，推动《证券投资基金法》尽早出台。”刘俊海对立法机构的最终决定表示理解。

　　在我国的立法实践中，类似于《证券投资基金法(草案)》二审稿这种回避法律主体定义的情况，亦有先例可循。比如在《消费者权益保护法》的制定过程中，有关方面对如何定义消费者，也一直争论不休，最终采取的方式便是在法律中不再明确消费者的定义，而只是对消费者的特征加以规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”

　　“这样做的结果是什么呢？我们都知道有一个‘打假’英雄叫王海。‘王海现象’产生以后，大家就在争论，王海是不是消费者？王海的行为是否属于《消法》保护的范围？争论来争论去，很难有一个共识。什么原因？法律本身对消费者缺乏一个明确的定义。”尽管为了法律的尽早出台达成了妥协，刘俊海仍然担心取消证券投资基金定义可能会产生两方面的问题：第一，由于法律规定不明确，可能会让许多类似于证券投资基金的新的投资产品轻易地规避法律管辖；第二，作为规定证券投资基金的基础性法律，对证券投资基金未能有所定义，可能导致证券投资基金的法律主体地位模糊不清，从而不利于证券投资基金业的发展。

　　利益之争

　　基金意志反复博弈

　　在基金法起草审议过程中的几次重大争论中，真正分出个胜负的不多，对基金持有人大会表决事项参会人员比例的修改可以算作一次。

　　“草案在提交人大二审时，将基金持有人大会应当至少有代表基金份额50%以上的持有人参加的比例降为30%。持有人大会是基金份额持有人实现权益的重要途径，降低门槛增加了基金持有人的话语权，方便他们体现意志。”现在提起来王连洲还是一脸的兴奋。这项修改在当时获得了高度的赞扬，被媒体称为“立法的亮点”。

　　但这个亮点只亮了四个月，在其后提交人大的三审稿中，这条规定中30%的比例再度被恢复为50%。“人大在二审后就这一条修改进行了调研，有不少专家认为30%的比例过低，大会作出的决定难以体现多数持有人的意愿。提高比例是加大基金份额持有人权益保护力度。”对于为何在表决事项参会人比例上变来变去，三审稿公布后几乎所有的媒体都是这样解释的。

　　然而王连洲对记者说：“这一点其实有些争议。降低表决事项参会人比例实际在另一方面加大了基金管理人的压力，特别是小基金公司对此比较担心。本来发行规模就小，比例再降低点，用不了多少持有人参加就可以进行表决，万一表决结果把封闭式基金转成开放式基金了，他们怎么应付？人大在调研过程中，很大程度上是听取了这些小基金公司的意见。”王连洲认为在这一回合的较量中，其实是基金持有人落败了。

　　小基金公司出于保护自身的目的，建议恢复表决事项参会人比例50%的规定是很正常的，让人疑惑的是，人大的天平为何最终偏向了人数上远远小于基金持有人的小基金公司一边，王连洲一言以蔽之：“会哭的孩子有奶吃，基金公司虽小，但总比普通投资者更有机会向立法机构进言。”并且，大基金公司虽无此上述担心，在根本利益上却是同前者一致的，至少也不会希望比例为30%的规定写在最终的法律中。

　　风险之争

　　基金融资无果而终

　　基金公司一心希望的允许开放式基金短期融资的规定，迈过了二审那一关，却最终绊在了三审的坎上。《证券投资基金法》出台过程中多次重大争论都是无果而终，这项修改又是一个很好的例证。

　　草案一审稿中就有“根据开放式基金运营的需要，基金管理人可以按照央行规定的条件为基金向商业银行申请短期融资”的规定，但是对于这一规定一直存在争议。

　　全国人大代表秦池江就是持反对意见的代表人物。他认为基金公司不具有贷款主体资格，银行融资风险形成之后，责任难以落实，银行难以进行债权追索，最终会将风险转嫁于银行。著名经济学家刘纪鹏亦与前者有同样的担心，赎回是市场传递的真实信号，如果用融资掩盖了这一市场信号，会使对风险的暴露滞后。因此他们在二审时对此都投了反对票。

　　“管理人代表基金向商业银行申请短期融资，风险要比银行的一般企业贷款小，且可靠性更高。”持赞成意见的人大财经委副主任委员周正庆对前两者提出的理由不以为然，“当基金向商业银行贷款时，必须有足够的股票和债券作抵押，这种抵押流动性比较好，所以它申请短期融资对商业银行来说没有太大风险。何况，最终的贷与不贷，关键还是在商业银行。”在周正庆看来，开放式基金往往在经营比较好、回报率比较高的情况下赎回比较多。在这种情况下进行短期融资，不仅非常必要，而且也符合世界通行的做法，否则不利于开放式基金防范风险。

　　“我也是不主张剥夺开放式基金的融资权利的。”王连洲的观点与周正庆基本一致，但是他建议要对融资的比例、期限、用途作严格规定。

　　尽管二审时保留了允许开放式基金短期融资的规定，但如此重量级人物的观点鲜明对立，已经预示了这一条款获得通过的难度相当大。矛盾的焦点在于基金公司的风险是否会转嫁给银行，在双方争执不下的时候，“最终是高层领导拍板，决定删除这一规定。主要是因为我国目前实行的是分业经营、分业监管，禁止银行资金入市，如果允许基金管理人为基金申请融资，这一禁令就会被打破。”王连洲的解释证实了秦池江的顾虑，在某种程度上也代表了监管层的担忧。

　　“实践中虽然发生过比较集中的申请赎回的现象，但由于基金管理公司都已按有关规定，在基金资产中保持了一定比例的现金和政府债券，并在合同中事先约定了相关条款，较好地解决了支付大额赎回的资金安排，至今还没有出现过不能支付的问题。所以是否通过向银行融资来解决赎回款项的支付，并不是基金公司需要迫切解决的问题。与其为这个争论不休，还不如放一放再说。”华夏基金管理公司的首席分析师张后奇无意中点破了再次以回避矛盾的方式解决的事实，“法律没有禁止的就可行，尽管删掉这一条，还是为开放式基金短期融资保留了法律空间。”王连洲也认为，可以在实践中进行探索，今后还有修改的可能。

　　“理想中的投资基金立法还是一部综合的法律，在募集形式上包括公募和私募，在投资方向上包括证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金。”一直对综合立法情有独钟的王连洲在《证券投资基金法》出台后，对记者坦言理想与现实的差距。

　　不过故事的最终结局还算是圆满，《证券投资基金法》刚刚出台，证监会又开始就《证券公司客户资产管理业务管理暂行办法》征求意见，巧合的是王连洲又在参与之列，“这个《暂行办法》规范的正是私募基金的一部分。各类基金由不同的法律进行监管也不失为一种解决办法。毕竟，再单独为产业、风险投资基金立法在短期内是不太可能了。”